Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3542/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 721/2018 de 01 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 721/2018

SENTENCIA Nº 3542/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

Magistrados

DON PEDRO LUIS GARCÍA MUÑOZ

DON EDUARDO PARICIO RALLO

DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ

DOÑA ROSA MARIA MUÑOZ RODÓN

En la Ciudad de Barcelona, a 1 de septiembre de 2020.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 721/2018, interpuesto por Pedro Jesús, representado por el Procurador D. Rafael Ros Fernández y dirigido por la Letrada Dña. Elena Marugán Ávila, contra la sentencia nº 223/18 dictada el 17 de septiembre por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Barcelona, en el procedimiento abreviado nº 386/2017, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Elsa Puig Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento abreviado nº 386/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8, se dictó sentencia desestimatoria del recurso interpuesto por el actor.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.-En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De acuerdo con el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, por el que se regula la entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, la citada norma se aplica a los descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

De otra parte, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 dispone que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente Real Decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente.

Existe una doctrina jurisprudencial reiterada sobre que la simple existencia de condenas penales no puede automáticamente motivar medidas como la examinada, por lo que, con mayor motivo, la simple existencia de antecedentes policiales tampoco puede justificar la negativa de la tarjeta solicitada por el recurrente. Sin embargo, los antecedentes policiales sí pueden poner de manifiesto la existencia de una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público.

En efecto, recuérdese que el artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril, sobre libre circulación de personas (que el Real Decreto 240/2007 traspone a la legislación española, por lo que es parámetro para la interpretación de éste) dispone que las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. Y esa conducta personal del interesadoes un concepto jurídico indeterminado que no exige, de acuerdo con el precepto citado, la existencia de antecedentes penales, ya que si así lo hubiera querido el legislador comunitario lo habría dicho. También es cierto que en el mismo precepto se establece que la existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

Ello nos lleva a una primera conclusión: la lectura íntegra del artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE obliga a entender que ni la existencia de condenas penales anteriores puede ser causa única para denegar la tarjeta, ni la conducta personal del interesado puede valorarse únicamente atendiendo a la existencia de antecedentes penales, sino que también podrán tenerse en cuenta los antecedentes policiales, e incluso otras circunstancias que lleven al convencimiento de que esa conducta justifica, por razones de orden público, la denegación de la tarjeta comunitaria. Así, también puede denegarse ésta por la existencia de múltiples sanciones administrativas en muy distintas materias (el incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene de los trabajadores; infracciones a la Ley de Consumidores y Usuarios, etc.) cuya comisión impida el libre desenvolvimiento de los derechos y libertades individuales, sociales y colectivos o impida o menoscabe el normal desenvolvimiento de las instituciones,de acuerdo con la interpretación que del concepto de orden público ha hecho la Jurisprudencia comunitaria.

SEGUNDO.-En el caso que nos ocupa la Subdelegación del Gobierno denegó la autorización solicitada en aplicación del artículo 15 del Real Decreto 240/2007 ya citado, entre otros.

Así, como es de ver en los folios 19 a 21 del expediente administrativo, al actor le constan hasta catorce delitos por robo con violencia o intimidación (con penas de entre un año y seis meses de prisión a 11 años de prisión), además de otro de robo con fuerza en las cosas, y otro más de lesiones.

Pero, además, como acertadamente se indica en la Resolución de 02/03/2017 por la que se denegó la tarjeta solicitada, la STJUE de 16/01/2014 resolvió la cuestión prejudicial que le había sido planteada en la que se le preguntaba al Tribunal Europeo en qué circunstancias, en su caso, un período de encarcelamiento puede considerarse período de residencia legal a efectos de adquirir un derecho de residencia permanente en virtud del artículo 16 de la Directiva 2004/38, y a esa cuestión se responde afirmando que 'se desprende de la letra misma y de la finalidad del artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38 que los períodos de estancia en prisión no pueden computarse a efectos de la adquisición del derecho de residencia permanente, en el sentido de esta disposición'(apartado 22), añadiéndose en el apartado 23 que 'la adquisición, de conformidad con ese artículo 16, apartado 2, del derecho de residencia permanente de los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro depende, en cualquier caso, no sólo de que ese ciudadano cumpla él mismo las condiciones enunciadas en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , sino también de que esos miembros de la familia hayan residido legalmente durante el período de que se trate de forma continuada 'con' dicho ciudadano, reforzando el término 'con' el requisito de que los citados miembros de la familia deben acompañar al referido ciudadano o reunirse con él'.

Y seguidamente el TJUE afirma:

'25. Tal integración, que preside la adquisición del derecho de residencia permanente previsto en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , no se basa sólo en circunstancias espaciales y temporales, sino también en aspectos cualitativos, relacionados con el grado de integración en el Estado miembro de acogida (véase la sentencia de 21 de julio de 2011, Dias, C-325/09 , Rec. p. I-6387, apartado 64), hasta el punto de que el cuestionamiento del vínculo de integración entre el interesado y el Estado miembro de acogida justifica la pérdida del derecho de residencia permanente al margen incluso del supuesto contemplado en el artículo 16, apartado 4, de la Directiva 2004/38 (véase, en este sentido, la sentencia Dias, antes citada, apartados 59, 63 y 65).

26. Pues bien, la imposición por el juez nacional de una pena de prisión efectiva demuestra que el interesado no respeta los valores expresados por la sociedad del Estado miembro de acogida en el Derecho Penal de éste, de modo que el cómputo de los períodos de estancia en prisión a efectos de la adquisición del derecho de residencia permanente, en el sentido del artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , por los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro sería manifiestamente contrario a la finalidad perseguida por dicha Directiva con la instauración de ese derecho de residencia.

27. Habida cuenta del conjunto de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión que el artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que los períodos de estancia en prisión en el Estado miembro de acogida de un nacional de un país tercero, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que ha adquirido el derecho de residencia permanente en dicho Estado miembro durante tales períodos, no pueden computarse a efectos de la adquisición por ese nacional del derecho de residencia permanente en el sentido de la referida disposición.'

Pero, además, el TJUE también responde a la segunda cuestión que le había sido planteada, esto es, si los períodos en prisión interrumpen el plazo de estancia a los efectos de obtener una tarjeta permanente:

'32. Por consiguiente, procede responder a la segunda cuestión que el artículo 16, apartados 2 y 3, de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que la continuidad de la residencia se interrumpe por los períodos de estancia en prisión en el Estado miembro de acogida de un nacional de un país tercero, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que ha adquirido el derecho de residencia permanente en dicho Estado miembro durante tales períodos.'

Así las cosas es evidente que el actor no puede acreditar la estancia ininterrumpida durante los cinco años anteriores a la solicitud, habida cuenta de que, dejando aparte otros ingresos en prisión, el actor cumplió condena desde el 27/07/2012, según es de ver en el folio 26 del e.a., y la solicitud se presentó el 21/12/2016.

TERCERO.-Procede imponer las costas procesales a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien con el límite de la cantidad de 500 euros.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- Desestimarel recurso de apelación interpuesto por Pedro Jesús, representado contra la sentencia nº 223/18 dictada el 17 de septiembre por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Barcelona, en el procedimiento abreviado nº 386/2017, que se confirma íntegramente.

2º.-Imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas, con el límite de la cantidad de 500 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3º, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 86.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado e Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.