Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3545/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 676/2018 de 01 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 676/2018

SENTENCIA Nº 3545/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

Magistrados

DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

DON EDUARDO PARICIO RALLO

DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ

DOÑA ROSA MARIA MUÑOZ RODÓN

En la Ciudad de Barcelona, a 1 de septiembre de 2020.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 676/2018, interpuesto por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Barcelona, en el procedimiento abreviado nº 293/2017, siendo parte apelada Secundino, representado por Dña. Mª Francisca Bordell Sarro, y asistido por la Letrada Dña. Anna Pallasté Mallol.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Elsa Puig Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento abreviado nº 293/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12, se dictó sentencia por la que se estimó el recurso interpuesto por el actor.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.-En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El art. 124 del Real Decreto 557/2011, Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante REx) regula las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo y distingue tres modalidades: por razones de arraigo laboral, social o familiar.

Así, en el supuesto de arraigo familiar, tiene que darse alguno de los supuestos siguientes:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

De otra parte, la autorización por arraigo es una autorización inicial, por lo que su concesión exige que el solicitante carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido, en aplicación del art. 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero, por la que se Regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (en adelante LEx).

A todo ello debe añadirse que en la STJUE de 13 de septiembre de 2016 (asunto Redón), se dijo (apartado 67) que 'A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.'.

SEGUNDO.-Como es de ver en las actuaciones, el 25/05/2017 el actor presentó una solicitud de autorización por arraigo familiar. A dicha solicitud adjuntó copia del certificado de nacimiento de María Angeles (folios 21 y 22 del expediente administrativo, en adelante e.a.) y de su DNI (folios 23 y 24 del e.a.), así como el certificado de nacimiento de María Esther, folios 25 y 26 del e.a.) y de su DNI (folios 27 y 28 del e.a.).

En ambos certificados de nacimiento consta del padre de las menores es el actor, y la madre Alejandra, ambos de nacionalidad peruana, pero como anotación marginal se hizo constar que ambas menores se inscribieron como de nacionalidad española al no seguir la de sus padres.

También adjuntó un certificado del padrón de habitantes del municipio de DIRECCION000, de fecha 20/04/2017 (folio 29 del e.a.), que acredita la convivencia del actor con ambas menores

Una vez recibida la solicitud, la Administración comprobó que el actor tiene un antecedente penal por el delito de impago de pensiones por sentencia firme de 16/10/2013 (folio 34 del e.a.), y recabó el informe policial, que fue desfavorable por cuanto le consta una detención el 15/02/2013 por vulnerar la LEx, y otra de 14/01/2008 por quebrantamiento de condena.

Por Resolución de 07/'7/2017 se denegó la autorización por dos motivos: por entender que el informe policial revela la falta de integración en la sociedad española, y por la existencia de antecedentes penales.

En el expediente también se incorporó (folios 42 y siguientes) la consulta a la base de datos de la Seguridad Social, que acredita que desde 31/12/2006 al 14/11/2017 (fecha en la que se hizo la consulta), esto es, casi once años, tiene poco más de dos años de cotización (2 años, 1 mes y 8 días).

Obra en el ramo de prueba de la parte actora en la instancia la sentencia 310/2011 del Juzgado de 1ª Instancia 18 de Barcelona, de fecha 25/05/11 en el procedimiento de modificación de medidas 1046/2010, que acredita que el actor solicitó el cambio de la guarda y custodia de los menores, la reducción de la pensión alimenticia y la extinción de la obligación pecuniaria periódica, y en la que se dice que por sentencia de 12/03/2009, dictada en el procedimiento de custodia 97/2009, se atribuyó a la madre de los menores - Bibiana-, la custodia de dos menores, Caridad y Abilio, de 7 y 3 años respectivamente. Pues bien, en el apartado relativo a la situación del Sr. Vargas se dice que ha cambiado y que está ayudando en una frutería, en la que dijo no le pagaban cantidad alguna sino que le entregan alimentos, y que vive de alquiler, por el que paga unos 700 euros que abona su pareja actual.

Esos elementos son los que se tuvieron en cuenta para fijar la pensión de alimentos en 200 euros por cada menor.

Sin embargo, el antecedente penal por el impago de pensiones refleja que los hechos se cometieron el 01/08/2011, esto es, el actor no abonó la cantidad de 200 por cada menor fijada en la sentencia de fecha 25/05/11 en el procedimiento de modificación de medidas 1046/2010.

La sentencia de instancia estima el recurso al entender que la interpretación de esta misma Sala y Sección (sentencia de 7/12/2017, recurso 201/2016) de la STJUE de 13 de septiembre de 2016 (asunto Redón), y el hecho de que el actor sea padre de dos menores de nacionalidad española y tiene alquilado un local de negocio -que considera que indiciariamente acredita que obtiene ingresos económicos- lleva a la estimación del recurso.

Sin embargo, no tuvo en cuenta que el actor incumplió sus obligaciones en cuanto a los otros dos menores, Caridad y Abilio, de 7 y 3 años respectivamente cuando se dictó la por sentencia de 12/03/2009 en el procedimiento de custodia 97/2009.

De otra parte, en el acto de la vista también se aportó la domiciliación bancaria en la cuenta de la actual pareja del actor - Alejandra- del recibo del contrato de alquiler de un local de negocio en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, contrato que se aportó junto con el escrito de interposición del recurso (folios 40 a 42 de las actuaciones).

De ello se infiere que no existe ningún elemento, ni siquiera indiciario, para mantener que es el actor el que tiene a su cargo a las menores María Angeles y María Esther, sino que es su madre, Alejandra, quien abona el alquiler del piso en el que viven las menores así como del local de negocio, sin que conste que el actor tenga ningún ingreso para cumplir con sus obligaciones paternofiliales, como manifestó ante el Juzgado de Familia al solicitar el cambio de medidas en cuanto a los otros dos hijos del actor, Caridad y Abilio.

En definitiva, se debe revocar la sentencia de instancia y confirmar la resolución por la que se denegó la autorización.

TERCERO.-Como quiera que se estima el recurso de apelación, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- Estimarel recurso de apelación nº 676/2018, interpuesto por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Barcelona, en el procedimiento abreviado nº 293/2017, que se revoca, y se confirma íntegramente la resolución recurrida en la instancia.

2º.-Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3º, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 86.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado e Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.