Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 355/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 416/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000355/2019
RECURSO DE APELACIÓN Nº 416/2018 INTERPUESTO FRENTE A LA SENTENCIA DE 20 DE
SEPTIEMBRE DE 2018 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 5 DE ZARAGOZA,
DICTADA AL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 265/2017.
En Zaragoza a 26 de septiembre de 2019, habiendo visto los presentes autos la Sección Primera de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos.
Sres:
Presidente.
D. JUAN CARLOS ZAPATA HÃ?JAR, ponente de esta resolución.
Magistrados.
D. Jesús María Arias Juana.
D. Juan José Carbonero Redondo.

Antecedentes

PRIMERO: Partes del recurso Apelante D. Jose Ramón representado por la Procuradora Dª. María Jesús Sancho Arnal y defendido por la Letrado Dª. María Puente Guerra.

Apelado el Subdelegado del Gobierno en Zaragoza representado y defendido por el Letrado D. Manuel Hernández Izaguirre.



SEGUNDO: Actuación administrativa recurrida.

Resolución del Subdelegado del Gobierno en Zaragoza de 11 de mayo de 2017 que procedió a la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por diez años por condena de delito doloso superior a un año de prisión (exp. NUM000 ).



TERCERO: Resumen y parte dispositiva de la resolución judicial recurrida.

1) El recurrente fue condenado -entre otras condenas- a la pena de cuatro años de prisión, pena impuesta por la Audiencia Provincial de Valencia Sentencia de 19 de febrero de 2009 y a la pena de 3 años y seis meses de prisión Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de diciembre de 2008 por sendos delitos contra la salud pública. Estando ingresado en el Centro Penitenciario de DIRECCION001 , en cumplimiento de estas condenas. Además consta en su hoja de antecedentes penales siete condenas más por delitos de tráfico de drogas (Sentencias de 1995 a 2009). Se le expulsa del territorio nacional por la aplicación del art. 57.2 de la Ley 4/2000, por haber sido impuesta pena privativa de libertad superior a un año.

2) La Sentencia recurrida, razona que se le aplica de forma automática el art. 57.2 de la Ley de extranjería al no ser residente legal en en España y que el arraigo acreditado no enerva esta decisión.



CUARTO: Cuantía.

Indeterminada.



QUINTO: Pretensiones de la parte apelante.

Revocar la Sentencia apelada y anular la expulsión objeto del recurso.

Resumen de los motivos del recurso de apelación.

1) El recurrente alega que no ha sido atendidos por la Sentencia apelada, los argumentos aludidos en relación a su arraigo, con el país. Falta de motivación, excepcionalidad de la expulsión y ello porque tiene cuatro hijas nacidas en España, una de ellas de nacionalidad española y menor de edad (hoy 12 años) y que vive en el Colegio DIRECCION000 , pues su madre no se hace cargo de ella.

2) Por otro lado considera que debe mitigarse la aplicación automática del art. 57.2 de la Ley de extranjería, cuando se enfrenta a situaciones de especial arraigo como la presente.



SEXTO: Pretensiones de la parte apelada.

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia impugnada.

SÉPTIMO: Procedimiento.

Se admitió el recurso de apelación el 17 de octubre de 2018.

Se señaló para votación y fallo el 18 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO : La sanción de expulsión del art. 57.2 de la Ley de Extranjería , cuando el extranjero ha sido condenado a pena privativa de libertad superior a un año.

Si la expulsión se ha impuesto en atención a haber sido condenado a pena superior a un año de privación de libertad, ha de reiterarse como ha indicado este Tribunal en múltiples ocasiones, que la única sanción a imponer como establece el precepto es la expulsión, no cabe por tanto hablar de desproporción, o dicho de otro modo no cabe sustituir la sanción por multa, ni tampoco procede -como se pide en el recurso de apelación-, hacer una especial valoración del arraigo que se dice tiene con el país.

Se impone la expulsión por haber sido condenado a pena superior de un año de privación de libertad ( art. 57.2 de la Ley 4/2000 en la versión dada por la Ley 8/2000), por lo que la expulsión es conforme a derecho. El actor reitera en su recurso de apelación que debe valorarse el arraigo e incluso indica que es de aplicación el art. 57.5 de la Ley 4/2000 de extranjería. Pero ha de volver indicarse como hace la Sentencia de instancia que el actor ni es residente de larga duración, ni tiene el régimen de familiar de residente de la Unión Europea, por lo que no procede hacer ninguna valoración del arraigo que dice tiene con el país.

Frente a ello no cabe alegar el desamparo de la hija menor, sin que se haya probado en absoluto, este desamparo, pues no se ha efectuado prueba en este sentido. No se cuestiona en el recurso lo que se indica en la Sentencia apelada, que el padre no está a cargo de la hija y que se encuentra asistida en un centro. Pues aunque efectivamente consideremos que esta hija, la única de la que se ha aportado certificado de nacimiento en el expediente, sea española, ello no condiciona la validez de la expulsión, por dos motivos, por que procede la expulsión por motivos de orden público y porque no se ha probado que el recurrente esté a cargo y se ocupe de la misma.

Para fundamentar lo dicho hemos de citar la última jurisprudencia aplicable y en concreto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, en el asunto C-165/14, que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, precisamente en un supuesto de un nacional de un tercer Estado, el Sr. Ángel Jesús , padre de unos ciudadanos de la Unión menores de edad cuya guarda tenía en exclusiva y que residían en España desde su nacimiento, y en el que la Administración le había denegado la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, a causa de unos antecedentes penales.

Declarando el Tribunal en dicha sentencia que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europa debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.

Como recuerda Tribunal en su fundamentación jurídica, 'los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691 , apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 35)'. Añadiendo que 'el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, EU:C:2011:124 , apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32)'.

En el presente caso, la hija no vive con el padre, que está cumpliendo condena, y por tanto no colabora en su sustento y manutención por lo que la decisión aquí combatida, de expulsión del padre, no coloca a la menor ciudadano de la Unión Europea en situación de vulneración de sus derechos de residencia que es lo que protege la normativa europea.

Pero aunque así fuera, como subraya la misma sentencia, 'el artículo 20 TFUE no afecta a la posibilidad de los Estados miembros de invocar una excepción relacionada, en particular, con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública. Dicho esto -prosigue-, en la medida en que la situación del Sr. Ángel Jesús está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta, artículo que, como se ha recordado en el apartado 66 de la presente sentencia, debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta'. Afirmando que 'si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión'. 'Sin embargo -continúa-, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia'. Concluyendo que 'esa apreciación, pues, debe tomar en consideración, en particular, la conducta personal del individuo de que se trate, la duración y legalidad de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro en cuestión, la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida, el grado de peligrosidad actual del interesado para la sociedad, la edad de los niños de que se trate y su estado de salud, así como su situación familiar y económica'.

Pues bien, como reiteramos y atendidas las concretas circunstancias del caso ha de confirmarse la Sentencia pues el comportamiento del actor obliga a calificar su conducta como una amenaza real contra el orden y la seguridad pública, está cumpliendo condena de más de siete años y ha sido condenado en reiterados ocasiones por tráfico de drogas, que igualmente determinaría la confirmación de la expulsión aquí recurrida.

Por todo ello procede desestimar el recurso.



SEGUNDO: La condena de las costas en primera instancia se produce por vencimiento objetivo, sin que motivos para no imponerlas De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LRJCA, al ser desestimado en su totalidad el recurso de apelación han de imponerse las costas del mismo al recurrente con el límite por todo concepto de 500 euros.

Fallo

DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.

CONFIRMAR LA SENTENCIA RECURRIDA.

HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO AL RECURRENTE CON EL LÍMITE ALUDIDO.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos Sres.

Magistrados D. JUAN CARLOS ZAPATA HÃ?JAR, D. Jesús María Arias Juana y D. Juan José Carbonero Redondo de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 27 de septiembre del 2019. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 26 de septiembre de 2019 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal.

Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000001041618, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.