Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 355/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 525/2017 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 525/2017
SENTENCIA Nº 355/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a 20 de mayo de 2019.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación
nº 525/2017, interpuesto por D. Luis Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge
Rodríguez Simón y defendido por Letrada, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL
ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 285/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Tarragona, a instancias del aquí apelante, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 27 de abril de 2017, desestimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito de oposición al recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 14 de mayo de 2019.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 285/2016, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Tarragona, la impugnación por el actor de la resolución dictada en fecha 28 de junio de 2016 por la Subdelegación del Gobierno en Tarragona, por la que se denegó a aquél la solicitud de autorización de residencia temporal, por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada en fecha 17 de mayo de 2016, siendo el motivo de dicha denegación, la emisión de un informe gubernativo desfavorable en el expediente administrativo y la concurrencia de antecedentes penales en España.

Interpuesto por la parte actora recurso contencioso contra dicha resolución, el Juzgado a quo desestimó dicho recurso, a tenor de Sentencia dictada en fecha en fecha 27 de abril de 2017.

La parte actora formuló recurso de apelación, interesando la revocación de la Sentencia apelada y la concesión a su patrocinado de la autorización de residencia solicitada.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, solicita en el escrito de oposición al recurso de apelación su desestimación y la confirmación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO - De lo actuado se coligen los siguientes hechos relevantes para la resolución de la litis: a) El actor, originario de Marruecos, fue condenado mediante Sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2010, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación del art. 242 CP, cometido el 26 de diciembre de 2004, a la pena principal de 2 años y 6 meses de prisión.

La certificación del Registro Central de Penados, de fecha 19 de mayo de 2016, obrante en el expediente administrativo, reseña igualmente como fecha de extinción de la pena, cumplida, el 4 de julio de 2014.

b) El actor formuló en fecha 17 de mayo de 2016, solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, en la modalidad de arraigo familiar, con arreglo al art. 124.3 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento (RLOEX) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX).

c) El actor y su cónyuge, Dña. Gracia , son padres de los menores Doroteo y Bruno , nacidos ambos en fecha NUM000 de 2011, que ostentan la nacionalidad española.

Los cuatro conviven en un domicilio de la ciudad de DIRECCION000 .

e) La solicitud de autorización de residencia fue denegada, en la fecha y por el motivo que ya constan.



TERCERO - 1) Con arreglo al art. 31 (' Situación de residencia temporal') de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX), en la redacción aplicable al caso por razones temporales, conferida por L.O. 2/2009, de 11 de diciembre: '3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado...

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'.

2) A su vez, conforme al R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento de la LOEX (RLOEX): - Art. 124 (' Autorización de residencia temporal por razones de arraigo').

'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:...

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con ésteo esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.



CUARTO - 1) La ausencia de antecedentes penales constituye un requisito sine qua non para la concesión inicial de una autorización de residencia como la solicitada por el actor, ex arts. 31.5 LOEX en relación con el 124.3 RLOEX, aún cuando este ultimo precepto reglamentario no lo precise, pero siendo evidente que la primera norma, de rango legal, incluye todas las modalidades de residencia temporal inicial.

Sin embargo, esa exigencia legal debe ponerse en relación con la jurisprudencia derivada de la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, nº C-165/2014, dictada en respuesta a una cuestión prejudicial elevada por la Sala Tercera del TS, declarando aquélla lo siguiente: 'El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/ CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea'.

2) En congruencia con tal pronunciamiento, la STS, Sala 3ª, de 10 de enero de 2017, rec. 961/2013, ha reconocido subsiguientemente el derecho de un ciudadano originario de Colombia, a la concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, padre de dos hijos ciudadanos de la UE y a su cargo, uno de ellos de nacionalidad española, pese a tener antecedentes penales, de 9 meses de prisión por delito de violencia doméstica y lesiones.



QUINTO - 1) Puesto en relación el anterior marco normativo con las circunstancias del caso, se constata que el antecedente penal que mantenía el actor, en la fecha de su solicitud (17 de mayo de 2016), lo era por un delito cometido en 2004, sentenciado en 2010, y extinguida la pena principal el 4 de julio de 2014, de modo que, con arreglo a los arts. 33.3 a) y 136.1 c) del CP, la cancelación del antecedente debía producirse el siguiente 4 de julio de 2017.

Se constata igualmente, por la fecha de la certificación del Registro Central de Penados (19 de mayo de 2016), que el actor no había vuelto a delinquir cuando formuló su solicitud.

2) En lo que se refiere al informe gubernativo que sustenta igualmente la resolución administrativa denegatoria aquí impugnada, las incidencias que relaciona tienen su origen en el delito ya reseñado, y las posteriores órdenes administrativas de expulsión del actor, dictadas en fechas 9 de mayo de 2014 y 12 de junio de 2014, en razón de estancia irregular, derivan cabalmente del mismo antecedente, que imposibilitaba su regularización.

Órdenes de expulsión, susceptibles de ser tratadas con arreglo a las previsiones del art. 241.2 RLOEX en relación con el art. 68.3 LOEX, una vez se resuelve como sigue.

3) Así las cosas, entiende el Tribunal que, habida cuenta la existencia de hijos menores que ostentan la nacionalidad española, y que conviven con el actor y con la madre, unido al dato de la antigüedad del único antecedente penal del actor, no obstante su gravedad, debe determinar en este caso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reseñada en el FJ anterior, la procedencia de conceder a aquél la autorización de residencia que solicitó.

No se comparten por tanto los razonamientos de la Sentencia apelada, que valoran de forma prevalente (FJ 2º) tanto los antecedes penales como las previas órdenes de expulsión afectantes al actor, razonamientos que no merecen desde luego las descalificaciones gratuitas que contiene el recurso de apelación, contrarias al normal respeto debido entre operadores jurídicos.



SEXTO - Sin imposición de costas a ninguna de las partes en esta alzada, con arreglo al art. 139.2 LJCA, ni tampoco en 1ª instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Tarragona, la cual se revoca por no estimarse ajustada a derecho.

2º.-ESTIMAR el recurso contencioso interpuesto por la parte actora, contra la resolución dictada en fecha 28 de junio de 2016 por la Subdelegación del Gobierno en Tarragona, que se anula por no estimarse ajustada a derecho, reconociendo en su lugar el derecho del actor a la concesión de la autorización solicitada, de residencia temporal, por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

3º.- NO HACER pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.