Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 355/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 277/2019 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 277/2019
SENTENCIA NUMERO 355/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a dos de septiembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de
apelación, contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
n.º 1 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 384/2018.
Son parte:
- APELANTE: Alejandro , representado por la Procuradora Dª. ANA MARIA CONDE REDONDO y dirigido por la
letrada Dª. INES MINGUEZ MARTIN.
- APELADO: SUBDELEGACION DE GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL
ESTADO .
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Alejandro recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 2/7/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Alejandro se recurre en apelación la sentencia de 13 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao, sobre expulsión del territorio nacional.

La apelación se basa en alegar que el apelante es titular de una ayuda social destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral; que está próximo a que se le reconozca como padre de dos menores de nacionalidad española; y que no ha sido adecuado tramitar el expediente por el procedimiento preferente.



SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en los fundamentos de derecho 5º, 6º y 8º, que: '

QUINTO.- De la aplicación al caso concreto.- En el presente caso, procede una valoración proporcionada de las circunstancias del caso. El supuesto, merece atender a los elementos que puedan considerarse negativos de la estancia en el país del recurrente para ponderar y dilucidar cuál debe ser la sanción que se ajusta a Derecho. El acto administrativo recurrido aduce como motivo para la imposición de la sanción la falta de autorización administrativa para residir de forma legal y la falta de documentación.

El artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , expresamente determina que ' Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente', pudiendo sancionarse tal conducta, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 de la LOEX, con la sanción de multa o expulsión del territorio español, que es la medida que ha acordado la Administración, y que ahora se combate en vía de recurso administrativo, al entender que la misma no atiende al principio de proporcionalidad y por aplicación de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE.

A la vista del contenido del expediente administrativo, no cabe duda de que la resolución recurrida parte de un hecho acreditado, que es la situación irregular del recurrente en España, al encontrarse indocumentado. Siendo así, la única consecuencia que debe aplicarse, conforme a la sentencia dictada, es proceder a la desestimación del recurso presentado, toda vez que conforme a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 , lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno .

En relación a los supuestos previstos en la Directiva, su artículo 6 dispone que '1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional'.

En el presente caso no ha quedado probada la concurrencia de supuesto alguno de los contemplados en el artículo 6 de la Directiva, por lo que procede decretar la expulsión del recurrente, confirmando la resolución recurrida.



SEXTO.- Sobre la inadecuación del procedimiento.- Es preciso considerar la alegación de inadecuación del procedimiento, causante de nulidad radical por indefensión. Discute la parte recurrente que haya sido procedente la aplicación del procedimiento preferente que regulan el artículo 63 de la LO 4/2000 y los artículos 234 y siguientes el Real Decreto 557/2011, 20 de abril, y aduce que su elección ha causado indefensión al recurrente.

Es cierto que la tramitación del expediente resulta más rápida si el aplicado es el procedimiento del artículo 63 y ello puede tener consecuencias para la aportación de los elementos probatorios o, en función de la resolución, en el modo de producirse la salida del sancionado del territorio nacional. Pero los términos del artículo 63.1 son claros: ' Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo (¿) 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente'. Resulta estimable el argumento de la defensa de la Administración de que la opción por el procedimiento preferente corresponde a una apreciación indiciaria sobre la gravedad del hecho infractor, que corresponde hacer a la Administración en el momento de la incoación del procedimiento sancionador conforme al criterio acogido por SSTSJPV en las sentencias de 26 de septiembre de 2011, 433/15 y 532/15.

Basta decir que la aplicación del trámite preferente que contempla el artículo 63.1 de las Ley Orgánica 4/2000 para infracciones como la recogida en el artículo 53.1.a) que nos ocupa, se nos muestra absolutamente viable en el caso enjuiciado ante el manifiesto y grave peligro de incomparecencia por parte del ciudadano extranjero; en todo caso, tal circunstancia ningún tipo de indefensión le produjo, por lo que la alegación debe ser desestimada.

OCTAVO.- Filiación de hijos de nacionalidad española.- La causa de impugnación debe ser desestimada, toda vez que la al·legada filiación paterna no ha sido determinada al tiempo de dictar esta sentencia, siendo prueba de ello que la demanda de determinación de la filiación fue presentada en los Juzgados de Gernika en fecha 15 de novembre de 2018, sin que conste que en años anteriores (y esto es lo relevante por encima de la mera declaración de paternidad), se haya ocupado de las necesidades de los menores, pese a que éstos nacieron en 2011 y 2013 respectivamente.'

TERCERO.- Que el primer argumento de la apelación que ha de ser analizado se refiere a que el procedimiento tramitado no ha sido el adecuado al haberse acudido al preferente.

En el caso aquí enjuiciado hay un claro motivo que justifica el haber acudido opor parte de la Administración demandada al procedimiento preferente y es que el interesado, al incoarse el expediente, no se encontraba debidamente identificado ya que disponía de una cédula de identificación personal de la República de Colombia, sin validez internacional. Al no constar su identificación válida a través de pasaporte, se encuentra justificado al haber acudido al procedimiento preferente.

Por otro lado, analizando el expediente, se observa que no se ha causado indefensión alguna al apelante pues ha presentado cuantas alegaciones y pruebas ha tenido por conveniente.

De ahí que este motivo de la apelación no pueda prosperar.



CUARTO.- Que, analizaremos a continuación la alegación de la apelación relativa a que el apelante es titular de una ayuda social destinada a su inserción o reinserción social o laboral.

Constan en autos prestaciones de RGI y complementaria de vivienda pero no convenio de inserción socio- laboral correspondiente a tales prestaciones con lo que, realmente, lo que representan son ayudas sociales pues sin finalidad específica, con lo que este motivo del recurso tampoco podrá prosperar.



QUINTO.- Que, finalmente, se aduce en la apelación que el apelante 'está próximo' a que se le reconozca como padre de dos menores de nacionalidad española.

Como puede verse, no se ha producido la filiación alegada, llegando la parte a indicar que si está 'está próximo' a ello, pero aún no es así con lo que se trata de una alegación que no puede acogerse en este momento.

Cuanto se ha expuesto habrá de llevar a la desestimación de la presente apelación.



SEXTO.- Que, al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante ( art. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso interpuesto por Alejandro contra la sentencia de 13 de febrero de 2019, dictada pro el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada; haciendo expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0277 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.