Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 355/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 199/2018 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Apelación 199/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de mayo de 2020.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
DÑA. ROSARIO VIDAL MAS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y DÑA MERCEDES GALOTTO LÓPEZ,
Magistrados, han pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 355/2020
En el recurso de apelación número 199/2018.
Es parte apelante D. Primitivo , representado por la Procuradora Dña. Elvira Orts Rebollida, defendido por el
letrado D. Manuel Juan Revert Llenares.
Es parte apelada la Administración General del Estado, Subdelegación del Gobierno en la Comunidad
Valenciana, defendida y representada por la Abogacía del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia n.º 280/2017, de 2 de noviembre, dictada en el Procedimiento
Abreviado n.º 187/2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Castellón. Esta
resolución judicial ha desestimado la pretensión de invalidez de la expulsión decretada de ciudadano
extranjero.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia, dictada por la Itma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de los de Castellón en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda: ' Que procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Primitivo , representado y asistido por el letrado D. Manuel Revert Linares contra la resolución dictada en fecha 10-2-2017 por la Subdelegación del Gobierno en Castellón, recaída en el expediente nº NUM000 por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del referido demandante por un periodo de tres años, por incurrir en la conducta tipificada en el art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con la consiguiente declaración de conformidad a derecho de la referida resolución administrativa impugnada. Las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento correrán a cargo de la parte demandante, si bien con el límite máximo de 375 euros más el IVA correspondiente.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 21 de abril de 2020, habiendo tenido la deliberación del asunto a través de procedimientos telemáticos debido a la declaración del estado de alarma según R.D.

463/2020, de 14 de marzo y sus prórrogas.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia nº 280/2017, de 2 de noviembre, dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Castellón.

Esta resolución judicial desestima la pretensión de anulación de la orden de expulsión de ciudadano de Pakistán por la comisión de una infracción del art. 53 a) de la L.O. 4/2000 frente a la resolución de 10-2-2017 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional del recurrente por un periodo de tres años.

El fundamento de la decisión judicial se residencia en que de acuerdo con la sentencia TJUE de 23-4-2015 el recurrente se encuentra en situación irregular en nuestro país sin ningún tipo de autorización que legalice su situación y careciendo de suficiente arraigo. Se valora que el recurrente tiene dos expedientes sancionadores por estancia irregular con imposición de multa de 501 euros con la advertencia de salida del territorio nacional.

Frente a esta realidad no cabe invocar la situación de arraigo familiar del recurrente, considerando que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad.

En el recurso de apelación interpuesto se alegan los siguientes motivos de impugnación: 1º Se alega que el actor tiene domicilio conocido en España y que está arraigado. Reside en España desde el año 2005 y desde el año 2012 con su actual pareja Dña. Candida y sus tres hijas, de nacionalidad rumana, con las que convive en DIRECCION000 .

2º Tiene recursos y medios económicos suficientes al regentar junto con su esposa una tienda de frutas y verduras desde el año 2011.

3º Tiene autorización de residencia comunitaria.

4º Carece de arraigo en su país de origen.

5º Carece de antecedentes penales.

6º La expulsión decretada puede constituir una vulneración del art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas de 4-11-1950.

7º No se ha ponderado suficientemente la situación personal del recurrente de manera que la resolución de expulsión dictada está carente de motivación y de justificación suficiente. De acuerdo con la Directiva 2003/109/CE el recurrente no representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública.

8º Considera que la sanción d expulsión resulta desproporcionada. Invoca al respecto la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 18-7-2011 y 4-1-2010.

Por el contrario, la parte apelada considera plenamente ajustada a derecho la sentencia dictada, remitiéndose a la fundamentación de la misma y a la valoración de la prueba practicada.



SEGUNDO.- El motivo de la expulsión es encontrarse irregularmente en territorio español de conformidad con el art. 53.1a) de la L.O. 4/2000.

En cuanto al alegato de la vulneración del principio de proporcionalidad, entendiendo el recurrente que la medida adecuada sería la multa en lugar de la expulsión, presentándose la sanción económica como una alternativa la expulsión la sentencia del TJUE de fecha 23-4-2015, asunto C-38/2011, interpretando la Directiva 2008/115//CE impone a los Estados miembros la decisión de la medida de retorno ante la situación de estancia irregular de un ciudadano de un tercer estado sin que estas consecuencias puedan ser sustituidas por la imposición de multa, excluyente de la decisión de retorno, y sin perjuicio de las excepciones previstas en los apartados 2 al 5 del art. 6 de la mencionada Directiva. Este es el criterio que viene manteniendo la Sala, de la que es un exponente la sentencia 346/2016, de 26 de abril, recurso 9/2015. No se hace, pues, necesario motivar la elección de la decisión de expulsión cuando ésta es la sanción adecuada al tipo de infracción cometida.

Ahora bien, de acuerdo con la sentencia mencionada de 23-4-2015, también cabe excepcionar el régimen de expulsiones en aquellos casos en los que se trate de proteger intereses superiores como el del niño, la edad, el de la vida familiar o el estado de salud, respetándose en estos casos el principio de no devolución de acuerdo con lo previsto en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE en relación con los supuestos previstos en los números 2 al 5 de su art. 6.

En nuestro asunto no se ha valorado adecuadamente en la apelada la situación de arraigo familiar acreditado por parte del recurrente, que debe ser objeto de especial tutela y protección, prevaleciendo frente a la medida de expulsión tal y como hemos razonado antecedentemente. Efectivamente, existe constancia con la documentación acompañada con la demanda- folios 24 al 46 de los autos principales- que el actor lleva en España residiendo desde el 2005, habiendo poseído permiso de residencia por ser familiar de ciudadano comunitario hasta desde 21-2-2008 a 30-6-2010-folio 40 del expediente administrativo-. Convive con su pareja Dña. Candida , de nacionalidad rumana y ciudadana de la Unión, residente legal, junto con la común Alfredo , nacida el NUM001 -2012 y escolarizada. Dicha unidad familiar está empadronada en DIRECCION000 desde 17-2-2014, donde regentan un comercio al por menor de frutas y verduras, con cuyos ingresos se sostienen, figurando Dña. Candida de alta en el Régimen Especial de trabajadores autónomos de la Seguridad en el que lleva cotizados 4 años, 8 meses y 14 días. Tienen alquilada desde 10-7-2015 una vivienda en la C/ DIRECCION001 , nº NUM002 de DIRECCION000 donde vive la unidad familiar, pagando una renta de 220 euros mensuales.

A la vista de estas circunstancias debemos admitir la existencia de arraigo familiar tal y como lo hemos definido, entre otras en la sentencia de la Sala 346/2016, de 26 de abril, recurso 9/2015, y la recaída en los autos 979/2017, en los siguientes términos: '...El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintivas pro la existencia de unos lazos de parentesco cualificados ( matrimonio o pareja de hecho, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de al arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para los casos de agrupaciones entre hermanos ( Sentencias del T.S. de 18-5-993, 29-4-1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 e noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11-10-1999 y 15-11-1999). El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante, cual es la convivencia bajo el mismo techo; si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce. Por supuesto que el pariente que determine la situación de arraigo debe ser residente legal. Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.' Cumpliéndose esos requisitos el recurso debe prosperar. Por otra parte y a pesar de afirmarse en la sentencia apelada que de acuerdo con dos expedientes administrativos incoados en contra el actor también por residencia ilegal de acuerdo con el art. 53 a) de la L.O. 4/2000, pesa en su contra una orden de salida no ejecutada como motivo suficiente para confirmar la expulsión decretada, debemos dejar constancias de que uno de estos expedientes terminó con sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Castellón nº 480/2012, de fecha 10 de diciembre, que sustituyó la orden de expulsión por la de multa de 501 euros.-folios 17 al 21 del expediente administrativo-. En dicho expediente administrativo -folios 35 y 40- se hace mención a otro procedimiento de expulsión en virtud de resolución de fecha 3-6-2011, que finalizó con multa de 501 euros, sin embargo no existe prueba ni aportación de la resolución dictada. En cualquiera de los casos no se ha acreditado que se hubiese dictado contra el interesado una orden de salida previa a la orden de expulsión que se dirime en el presente expediente. Por otra parte y desde luego, tal y como se expresa en la sentencia apelada, los antecedentes policiales no puede justificar la expulsión.

El recurso debe prosperar.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la LJCA al estimarse el recurso de apelación no se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en esta alzada, pero en cuanto a las de la primera instancia se le imponen a la parte demandada apelada.

En atención a todo lo expuesto, y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la nación española...

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación...

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Primitivo contra la sentencia nº 280//2017, de 2 de noviembre, dictada el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de los de Castellón.

2º Revocamos la sentencia apelada.

3º Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la orden de expulsión decretada.

4º Anulamos la orden de expulsión dictada con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

5º No hacemos pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en esta alzada, imponiendo las de la primera instancia a la parte demandada apelada.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.

NOTA.- Se recuerda que los plazos están suspendidos, como consecuencia del Estado de Alarma, y empezaran a correr al día siguiente de su levantamiento.