Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 355/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4023/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00355/2020
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4023/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 29 de junio de 2020
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso contencioso-administrativo que con el número 4023/2019 se encuentra pendiente de
resolución en esta Sala, interpuesto por URBANIZACIÓN SAU 10 S.L. representada por la Procuradora Dña.
Beatriz Cerviño Gómez y defendida por el Letrado D. Carlos Abal Lourido, contra la denegación por resolución
del Xefe do Servizo de Traducción e Apoio Técnico- Administrativo de la Secretaría Xeral Técnica de la
Consellería de Presidencia, Administracións Públicas de la Xunta de Galicia, de 3 de agosto de 2018, de la
publicación en el Diario Oficial de Galicia de anuncio de aprobación inicial de Plan Parcial del SAU 10 de las
NNSS Melide por silencio, a iniciativa particular.
Es parte demandada la CONSELLERÍA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIÓNS PÚBLICAS E XUSTIZA DE LA
XUNTA DE GALICIA, representada y defendida por el Letrado de la Xunta de Galicia.
Y parte codemandada el CONCELLO DE MELIDE, representado por la Procuradora Dña. María Victoria Puertas
Mosquera y defendida por el Letrado D. Luciano Prado del Río.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: La Procuradora Dña. Beatriz Cerviño Gómez, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil URBANIZACIÓN SAU 10 S.L. interpuso ante los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo de Santiago de Compostela recurso contencioso-administrativo contra la denegación por resolución del Xefe do Servizo de Traducción e Apoio Técnico-Administrativo de la Secretaría Xeral Técnica de la Consellería de Presidencia, Administracións Públicas de la Xunta de Galicia, de 3 de agosto de 2018, de la publicación en el Diario Oficial de Galicia de anuncio de aprobación inicial de Plan Parcial del SAU 10 de las NNSS Melide por silencio, a iniciativa particular.



SEGUNDO: Mediante auto de fecha 21 de diciembre de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela declaró su falta de competencia, remitiendo las actuaciones a esta Sala.

Mediante providencia de fecha 6 de febrero de 2019 se acordó por esta Sala aceptar su competencia para conocer del procedimiento.



TERCERO: Una vez remitido el expediente administrativo se dio traslado del mismo a la parte demandante, quien en el plazo conferido presentó escrito de demanda solicitando que se dicte sentencia estimando el recurso y declarando no conforme a Derecho y, por tanto, anulando el acto impugnado, declarando el derecho de la recurrente a obtener la publicación en el DOG del anuncio de aprobación inicial del Plan Parcial del SAU 10, y condenando a la Administración demandada a efectuar la correspondiente publicación, todo ello con imposición de costas a la Administración demandada.



CUARTO: El Letrado de la Xunta de Galicia presentó escrito de contestación a la demanda, solicitando que se inadmita el presente recurso o, en otro caso se desestime íntegramente con imposición de las costas del mismo a las entidades recurrentes conforme a lo previsto en el artículo 139 de la LJCA.



QUINTO: El Concello de Melide presentó escrito de contestación a la demanda, en el que solicita que se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso o en su caso se desestime la pretensión planteada, con expresa imposición de costas.



SEXTO: Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó recibir el pleito a prueba. Practicada la prueba admitida, limitada a la documental, en los términos que constan en las actuaciones, las partes evacuaron el trámite de conclusiones, y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 26 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre las alegaciones de la demanda.

La parte demandante expone que en fecha 24 de noviembre de 2015 se presenta por Don Jose Ignacio el Plan Parcial para el desarrollo del SAU 10 de las NNSS de Planeamiento Municipal de Melide, y el 28 de abril de 2016 solicitó que se emitiese el certificado de 'acto presunto' (sic) acreditativo del silencio.

Transcurrido en exceso el plazo de tres meses de que disponía el Concello para la aprobación inicial, y entendiéndose aprobado el Plan por silencio administrativo, de acuerdo con lo dispuesto en el art 90 de la Ley 9/2002 y 76 de la Ley 2/2016, se procedió a publicar un anuncio de aprobación inicial por silencio en La Voz de Galicia de 1.08.18.

Además, en fecha 30 de julio de 2018 se remitió por correo electrónico el anuncio al DOG, para su valoración a efectos de pago y publicación.

Con fecha 3.08.2018 el Xefe de Servizo de Traducción e Apoio Técnico-Administrativo del DOG remitió al interesado el correo que obra en el Expediente al folio 15, en el que se niega a la publicación de anuncio ya que, según indica, la orden de publicación debe provenir del Concello, y no del particular.

El Sr Jose Ignacio constituyó una sociedad URBANIZACIÓN SAU 10 SL, a la que aportó los terrenos así como todos los derechos para el desarrollo urbanístico del SAU-10.

Fundamenta su demanda en la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística e Protección do Medio Rural de Galicia que en su art 90.1 señalaba que 'el plazo máximo para resolver sobre la aprobación inicial de planes de desarrollo del plan general de iniciativa particular será de tres meses, a contar a partir de su presentación en el registro general del ayuntamiento. Transcurrido este plazo sin que haya recaído resolución expresa, podrá entenderse otorgada la aprobación inicial del correspondiente instrumento de planeamiento'.

La cuestión sobre la que versa el recurso es sobre si el promotor de un instrumento de planeamiento de iniciativa particular que, ante el silencio de la Administración, promueve su aprobación, tiene o no derecho a instar la publicación de la aprobación inicial por silencio en los boletines oficiales, y considera que la respuesta debe ser positiva, por los siguientes argumentos: 1.-En atención a la regulación de los efectos del silencio administrativo positivo conforme al artículo 24.4 de la Ley 39/2015, negar la posibilidad de publicar en el BOP el anuncio de aprobación inicial por silencio es negar el derecho establecido en la norma citada a hacer valer el acto producido por silencio ante la propia Administración y cualquier persona física o jurídica.

2.- El artículo 90.2 de la LOUGA 9/2002, que señalaba que: 'El plazo para la aprobación definitiva por el ayuntamiento de planes de desarrollo de los planes generales será de seis meses, y para la aprobación definitiva de estudios de detalle será de tres meses, a contar desde el acuerdo de aprobación inicial. Transcurrido este plazo sin que se procediese a la notificación de la resolución, podrá entenderse aprobado definitivamente el plan, siempre que se hubiera realizado el trámite de información pública y obtenido los informes preceptivos en sentido favorable, de conformidad con la legislación aplicable, o, en su caso, hubiesen sido recabados los informes y hubieran transcurrido los plazos para emitirlos'.

Este mismo régimen se contiene en el art 76 de la vigente Ley 2/2016 del Suelo de Galicia.

Si la Administración continúa con su inactividad puede llegarse a la aprobación definitiva del Plan por silencio, pero eso sí, para que éste opere es preciso que se haya completado el trámite de información pública y obtenido los informes en sentido favorable, o transcurrido el plazo para su emisión sin respuesta.

Si esto es así, necesariamente debe considerarse que el particular promotor del Plan está legitimado para promover tanto el proceso de información pública, pudiendo instar su publicación en los boletines correspondientes, como la petición de los informes sectoriales pues, de no entenderlo así, y de ser correcta la tesis que se plasma en el correo electrónico remitido por el Xefe de Servizo del DOG (folio 15) la norma que se acaba de citar vendría a quedar vacía de contenido, ya que si no se le permitiese al particular llevar a cabo, por sí el trámite de información pública, nunca se podría dar el caso de que el Plan quedase aprobado por silencio, pues la Administración, con su inactividad, podría bloquear sine die la tramitación del Plan.

3.- El Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, reconoce al particular en sus arts. 8 y 9 su derecho a instar la transformación y desarrollo urbanístico del suelo, y dentro de este derecho necesariamente debe entenderse comprendida la necesaria legitimación para efectuar las publicaciones y anuncios correspondientes.

4.- Los informes técnicos y jurídicos municipales, eran favorables a la efectiva pretensión de aprobación inicial por silencio.



SEGUNDO: Sobre la contestación a la demanda de la Xunta de Galicia.

El Letrado de la Xunta de Galicia aduce en la contestación a la demanda la inadmisibilidad del recurso, por la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 69 c), en relación con el 25, ambos de la LJCA, porque considera que dicha contestación no constituye un acto de trámite cualificado, ya que no impedía la continuación del procedimiento, pues dicha contestación no conllevaba la imposibilidad de publicar en el Diario Oficial de Galicia (DOG) la aprobación inicial del plan parcial operada por silencio administrativo, sino que se limitaba a indicar que quien pretendía tal publicación carecía de legitimación y competencia para ello. Ante esa respuesta el recurrente podía haber requerido al Ayuntamiento de Melide para que ejecutase el acto presunto consistente en la aprobación inicial del Plan Parcial para el desarrollo del SAU 10, y ante la eventual falta de cumplimiento de dicho requerimiento, es decir, ante la no ejecución y desarrollo de dicho acto presunto, pudo interponer recurso contencioso-administrativo dirigido contra esa inactividad de la Administración municipal, haciendo uso para ello de vía prevista en el artículo 29 de la LJCA.

Por otra parte, en el supuesto de que se llegase a considerar que se trata de un acto de trámite cualificado, procede advertir que dicha contestación no ponía fin a la vía administrativa, dado que el funcionario autor de dicha contestación cuenta con un superior jerárquico ante el que procedía haber recurrido tal decisión.

En cuanto al fondo del asunto manifiesta que la mera lectura de los informes municipales permite concluir que los referidos técnicos municipales solo se pronuncian sobre la procedencia de considerar aprobado inicialmente por silencio administrativo dicho plan parcial, pero nada dicen acerca de la competencia y legitimación de la entidad mercantil recurrente para instar y provocar su publicación en el Diario Oficial de Galicia.

Por tanto, no es cierto que dichos técnicos municipales hayan avalado en sus informes la tesis de la recurrente, debiendo tenerse en cuenta que las normas urbanísticas invocadas por ella no prevén que la tramitación del plan parcial aprobado inicialmente por silencio administrativo pase a ser competencia de la entidad privada promotora de dicho plan parcial. No establecen dichas normas que la aprobación inicial de un plan parcial por la vía del silencio administrativo desplace al ayuntamiento correspondiente de su competencia en la tramitación y aprobación definitiva de dicho plan.

Y siendo el Ayuntamiento de Melide el autor de ese acto presunto consistente en la aprobación inicial del referido plan parcial, es a dicha entidad local a quien correspondía instar su publicación en el Diario Oficial de Galicia, conforme a lo previsto en la Orden de 28 de abril de 2011, de la Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza, por la que se regula la edición electrónica del Diario Oficial de Galicia, y se determina su puesta en funcionamiento, disposición que se cita expresamente en el correo electrónico del jefe de servicio del DOG aquí impugnado.

El anuncio en el DOG que solicitaba la entidad recurrente no era de un acto propio de una persona física o jurídica privada, sino de un acuerdo del Ayuntamiento de Melide aprobado por silencio administrativo positivo, bastando atender a lo previsto en los artículos 75.1, a) y 76.1 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia para llegar a tal conclusión, pues el primero de tales preceptos establece con total claridad que: ' El órgano municipal competente procederá a su aprobación inicial y lo someterá a información pública como mínimo durante dos meses, mediante anuncio que publicará en el Diario Oficial de Galicia y en uno de los diarios de mayor difusión en la provincia...', y el artículo 76 determina que la falta de resolución de la aprobación inicial de los planes de desarrollo de iniciativa particular después de tres meses desde su presentación en el registro del ayuntamiento, conllevará que se entienda otorgada la aprobación inicial del correspondiente instrumento, por lo que no cabe duda alguna de que era a dicha Administración local a la que correspondía pedir su publicación en ese diario.



TERCERO: Sobre la contestación a la demanda del Concello de Melide.

El Concello de Melide solicita la desestimación del recurso, argumentando que a pesar del silencio administrativo en el que se fundamenta la demandante, no cuenta con legitimación para dicha publicación, siendo un acto que le compete a la Administración y no en este caso al particular, por ser aquella de quien deriva el acto presunto, por lo tanto este pretendido anuncio no sería el cauce adecuado para impulsar sus intereses respecto a la tramitación del plan parcial.

Considera que no se está impugnando un acto de la administración pública que ponga fin a la vía administrativa y que imposibilite la continuación del procedimiento, puesto que en que lo que se está impugnando a través de este procedimiento es la denegación de un anuncio en el DOG, existiendo muchos otros mecanismos para impulsar su pretensión y sin que la denegación del anuncio suponga ningún escollo insalvable, indefensión o perjuicio irreparable.

Además aduce que no procede la admisión de la demanda por falta de agotamiento de la vía administrativa: el recurso debería haberse presentado ante el superior jerárquico de quien denegó la publicación, todo ello conforme a lo establecido en el Decreto 74/2018 de 5 de julio que determina que es jerárquicamente superior la Vicesecretaria Xeral de Presidencia, Administraciones Públicas y Xustiza respecto del Jefe del Servicio de Traducción y Apoyo Técnico-Administrativo, por que debería haberse formalizado frente aquella un recurso antes de acudir a la vía judicial, por lo tanto no procede la admisión de la presente demanda por falta de agotamiento de la vía administrativa.



CUARTO: Sobre la admisibilidad del recurso.

El acto objeto de recurso se ciñe a una contestación, remitida por correo electrónico al recurrente, denegando la publicación en el Diario Oficial de Galicia del acuerdo de aprobación inicial de un Plan Parcial, promovido por la persona física que cedió sus derechos a la mercantil recurrente, aprobación que esta última considera producida por silencio administrativo positivo.

El objeto inmediato de la controversia se centra, por tanto, en la procedencia de la publicación denegada, y no tanto en la misma existencia del acto aprobatorio que la demandante afirma producido por silencio administrativo.

En este contexto se deben resolver las causas de inadmisibilidad planteadas, y ciertamente se ha acreditado que el Xefe do Servizo de Traducción e Apoio Técnico-Administrativo de la Secretaría Xeral Técnica de la Consellería de Presidencia, Administracións Públicas de la Xunta de Galicia, es un funcionario que cuenta con un superior jerárquico; en concreto, depende jerárquicamente de la Vicesecretaría Xeral de dicha Consellería, la cual tiene atribuidas en el artículo 11.1.k) del Decreto 74/2018, de 5 de julio, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Vicepresidencia y Consellería la Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza, las competencias sobre la publicación en el Diario Oficial de Galicia.

Por ello es cierto, como afirman la parte demandada y codemandada, que la resolución recurrida no agota la vía administrativa, y que la entidad mercantil recurrente debió haber interpuesto recurso de alzada contra dicha resolución ante dicha Vicesecretaría Xeral para así agotar la vía administrativa, por aplicación del artículo 114 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Conforme a ese precepto sería la resolución del recurso de alzada la que pondría fin a la vía administrativa, y no la comunicación del Xefe do Servizo, en cuanto el mismo no era un órgano que careciese de superior jerárquico.

Ahora bien, no es menos cierto que la respuesta del Xefe do Servizo no tenía indicación del régimen de recursos, y que el administrado no puede sufrir perjuicios como consecuencia de una notificación defectuosa, que carezca de ese contenido informativo. En este contexto, cabría plantearse una solución como la ofrecida por la sentencia de fecha 17 de diciembre de dos mil doce dictada en el recurso 1748/2007 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que resolvió la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración demandada al amparo del art. 69.c) de la LJ , en relación con el artículo 25 de la misma norma , en la que se planteaba la falta de agotamiento de la vía administrativa previa al no haber interpuesto el procedente recurso de alzada previsto en el art. 114 de la Ley 30/1992 ante el superior jerárquico, de la siguiente forma: consideró que contra la resolución impugnada, dictada en aquel caso por el Secretario General de la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, cabía interponer recurso de alzada ante la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, lo que determinaría la inadmisibilidad del recurso por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, pero entendió que la omisión del preceptivo recurso de alzada fue provocada por el inexistente pie de recurso de la resolución impugnada que no le informó de que contra la misma cabría recurso de alzada, según dispone el art. 58.2 de la Ley 30/1992 , ni especificaba que se había dictado por delegación, según exige el art. 13.4 del mismo texto legal . Razonaba que el error lo provocó la Administración al no ofrecer la información sobre los recursos pertinentes por lo que la estimación de la causa de inadmisión le produciría indefensión, por lo que rechazó la concurrencia de la causa de inadmisión pero anuló el acto administrativo para que ' conretroacción de las actuaciones al momento en que se cometió la falta, la Administración, le notifique con la indicación correcta del recurso, que, contra la el mismo, cabe, además de la información sobre el resto de los insertos obligatorios en la notificación del acto administrativo estatuidos legalmente'.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 15/06/2015, nº recurso 1065/2013 , desestimó el recurso de casación interpuesto contra la anterior sentencia del TSJ de Andalucía, por considerar que no incurría en la incongruencia que se denunciaba por las siguientes razones: no existe incongruencia 'extra petita' porque, planteada por la Administración demandada la causa de inadmisibilidad consistente en la falta de agotamiento de la vía administrativa previa al no haber utilizado el recurso de alzada pertinente, la Sala de instancia estaba obligada a entrar a resolver sobre dicha causa de inadmisibilidad, tal como así hizo, apreciándola. Esta decisión no vulnera el derecho a obtener una tutela judicial efectiva pues este derecho fundamental no comprende el derecho a obtener, en todo caso, un pronunciamiento de fondo. Y tampoco se aprecia la existencia de una incongruencia omisiva por el hecho de que la sentencia no entrase a resolver la pretensión alternativa segunda contenida en el suplico de la demanda, consistente en que se considerase estimada por silencio administrativo positivo la solicitud de retasación y se procediese a la fijación de un nuevo justiprecio, pues ordenada la retroacción de actuaciones no estaba obligada la Sala de instancia a pronunciarse sobre la pretensión referida a la existencia del silencio positivo.

Ahora bien, tampoco el Tribunal Supremo en dicha sentencia declara que esta haya de ser la única forma de proceder en estos casos de falta de agotamiento de la vía administrativa motivados por la ausencia o defecto en la indicación del régimen de recursos administrativos. Lo que hace el Tribunal Supremo es resolver sobre los motivos de impugnación planteados, relativos a la incongruencia, manifestando que: 'El Tribunal tenía la obligación de entrar a resolver sobre dicha causa de inadmisibilidad y consideró que la resolución administrativa impugnada no agotaba la vía administrativa previa porque contra la misma cabía interponer recurso de alzada lo que conduciría a la inadmisión del recurso, pero para evitar esta consecuencia negativa para la parte recurrente valoró que el incumplimiento de este requisito había sido imputable a la Administración por no haberle notificado los recursos pertinentes.' Ante ello, el Tribunal Supremo concluye: 'Con independencia del acierto en la solución alcanzada, no se puede entender que la sentencia incurriese en incongruencia interna ni tampoco que la sentencia resolviese sobre cuestiones no planteadas por ninguna de las partes litigantes, pues al margen de que no se solicitase la retroacción de actuaciones por parte de la Administración, lo pretendido por ella era más perjudicial para el recurrente: la inadmisibilidad del recurso. Sin que tampoco pueda considerarse que por el hecho de que la Administración, tras plantear la causa de inadmisiblidad, contestase al fondo de su pretensión implica una convalidación del vicio de inadmisibilidad opuesto.

No es posible considerar que una sentencia que resuelve sobre una causa de inadmisibilidad, y ordena la retroacción de actuaciones sin entrar al fondo del recurso, vulnera el derecho a obtener una tutela judicial efectiva o la previsión contenida en el art. 33 de la LJ , pues este derecho fundamental no comprende el derecho a obtener, en todo caso, un pronunciamiento de fondo, según una reiteradísima jurisprudencia.

Tampoco se aprecia que la sentencia vulnerase las previsiones contenidas en los artículos 33.2 y 65.2 de la LJ , pues la posibilidad de retrotraer actuaciones, para no tener que inadmitir el recurso, no era una cuestión nueva ajena al debate procesal, dado que ya se había planteado una causa de inadmisión sobre el agotamiento de la vía administrativa previa y la retroacción de actuaciones acordada para paliar los efectos negativos de la concurrencia de un presupuesto de admisibilidad del recurso, no entraña una cuestión distinta o un motivo nuevo desvinculado de la inadmisibilidad invocada.' En la Sentencia del TSJ de Aragón, de 15/07/2019, Nº de Recurso: 78/2016 , Nº de Resolución: 278/2019, en un supuesto de desestimación de una petición por silencio administrativo, se considera que no es admisible invocarse la falta de agotamiento de la vía administrativa previa cuando la propia Administración, ni dio respuesta a la petición deducida ni indicó, por tanto, qué recurso cabría contradicha desestimación, y se recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular: ' En lo que hace referencia a falta de agotamiento de la vía administrativa al no haber interpuesto contra la desestimación presunto recurso de alzada ante el superior jerárquico debe desestimarse, entrando a conocer del fondo del asunto.

Hemos de comenzar indicando que el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de julio de 2012 , con cita de la de fecha 19 de junio de 2001, ( Recurso de casación nº 5394/1994 ), dispone; ' En efecto, esta Sala tiene declarado que cuando la omisión del recurso administrativo previo que procediera es debida a la defectuosa notificación del acto recurrido, no cabe dictar en perjuicio del particular interesado un pronunciamiento de inadmisibilidad de su recurso jurisdiccional, procediendo, por el contrario, entrar a resolver el fondo del asunto si existiesen suficientes elementos para ello '. (...) Como señala la STS de fecha 29 de marzo de 2009 , '(...) el principio de tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución 'impide pueda invocarse la falta de agotamiento de la vía administrativa previa cuando la propia Administración ni dio respuesta a la petición deducida por el particular ni indicó, por tanto, al interesado la orientación procesal necesaria, infringiendo con ello, como señaló la S. 11-11-88, no sólo el deber de resolver que tiene la Administración, sino el de notificar los recurso procedentes; entenderlo de otra forma implicaría primar la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales - STC 21-1-86 -' (...)'' .

Siguiendo el mismo criterio, la Sentencia del TSJ de Andalucía, sede Granada, de 16/01/2018, Nº de Recurso: 592/2014 , Nº de Resolución: 46/2018, en un supuesto de falta de interposición del recurso de alzada contra una resolución, se valora que ' por más que fuese preceptivo para agotar la vía administrativa, no puede derivar en el daño para el recurrente que se produciría si se acogiese esta causa de inadmisibilidad o si, sin entrar en el fondo, se acordara la retroacción de actuaciones para corregir un error que solo es imputable a la Administración', acogiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en estos términos: 'En este punto puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1998 , en la que se recoge la doctrina que de forma reiterada se mantiene en estos casos: 'Ha de confirmarse lo resuelto por la Sala «a quo» en cuanto vino a aplicar la doctrina de este Tribunal Supremo, que reiteradamente ha establecido (entre las más recientes en la Sentencia de 2 julio 1996 ) que la observancia del texto literal del ofrecimiento de recursos no puede producir perjuicio alguno a quien atendió la indicación que se le hacía, sin que el administrado esté obligado a hacer ningún ejercicio de interpretación jurídica en actuaciones en las que no es preceptiva la asistencia de Letrado, a diferencia de lo que sucede en la vía jurisdiccional.' (...) Así , la Sentencia del TS de 26 de enero de 2006 , en un supuesto de falta de agotamiento de la vía administrativa por falta de indicación de la procedencia del recurso de alzada ante el Tribunal Económico Administrativo Central, afirmó literalmente que ' razones de economía procesal aconsejan no retrotraer las actuaciones a la fecha de las notificaciones indebidamente practicadas y entrar a examinar el fondo del recurso planteado, en coherencia con el principio de tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución que se vería afectado en perjuicio de la parte si por un acto torpe atribuible a la Administración tuviera que empezar un nuevo proceso con todos los perjuicios que conlleva '. Y por todo ello la referida sentencia del TSJ de Andalucía desestimó la causa de inadmisibilidad 'en cumplimiento del principio pro actione y por razones de economía procesal.' La sentencia del TSJ de Madrid de 30/12/2019, Nº de Recurso: 32/2019 Nº de Resolución: 798/2019 revoca la sentencia de instancia que había declarado la inadmisibilidad del recurso al haber sido formulado contra resolución no susceptible de ello al no agotar la vía administrativa, razonando que: ' El incumplimiento de la Administración de su obligación de resolver expresamente ( art. 42.1 LRJ-PAC ) conlleva el incumplimiento de su otra obligación de informar de los recursos procedentes contra la resolución administrativa en cuestión ( arts. 58.2 de dicha Ley ), y la notificación defectuosa del acto administrativo no puede causar para el actor el perjuicio de un pronunciamiento de inadmisión del recurso jurisdiccional por no haber acudido a los medios de revisión en vía administrativa cuya necesidad no le fue indicada ( SSTS de 18 de enero de 2006, RC 4010/2002 ; 2 de noviembre de 2011, RC 4015/2008 , 11 de julio de 2012, RC 3746/2009 ; 10 de febrero de 2014, RC 532/2012 , y sentencia núm. 1044/2016, de 10 de mayo , RC 530/2013 ).' La Sentencia del TSJ de Madrid de 21/03/2005, Nº de Recurso: 309/2002 Nº de Resolución: 339/2005 desestima la causa de inadmisión planteada por el Abogado del Estado, relativa a la falta de agotamiento de la vía administrativa, con cita de jurisprudencia aplicable al caso, en estos términos: ' Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo, que en sentencia de 22 de noviembre de 1995 vino a confirmar el rechazo de la causa de inadmisibilidad por parte de la Sala de instancia, sobre la base de que'... la Administración incumplió su deber de resolver expresamente, y, por consiguiente, de suyo ya incumplió también su deber de ilustrar al interesado sobre los recursos procedentes, así que la posible equivocación de éste a la hora de elegir la vía impugnatoria (administrativa o, directamente, la judicial) no puede en absoluto perjudicarle, siendo, como es, la equivocación fruto del anormal actuar de la Administración, que no cumplió su deber de resolver expresamente...', obligación hoy impuesta en el art. 42.1 de la L. 30/92 '... la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación'; doctrina que vino a recoger la sentada por sentencia del Alto Tribunal de 13 Feb. 1991 , en el sentido de que el principio de tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución '... impide que pueda invocarse la falta de agotamiento de la vía administrativa previa cuando la propia Administración ni dio respuesta expresa a la petición deducida por el particular ni indicó, por tanto, al interesado la orientación procesal necesaria, infringiendo con ello no solo el deber de resolver que tiene la Administración sino el de notificar los recursos procedentes.' Como precedente de esta misma Sala, podemos citar la sentencia de la Sección 1ª del TSJG, de 22/05/2013, Nº de Recurso: 760/2011 , Nº de Resolución: 420/2013, ECLI:ES:TSJGAL:2013:4079, que llegó a una conclusión similar: 'Con carácter previo rechazaremos el motivo de inadmisibilidad ya que al no dar respuesta expresa la Administración a la reclamación de la recurrente, difícilmente podía conocer ésta la existencia del recurso de alzada y el plazo disponible, extremos que deben ser indicados por la Administración por la fuerza del art.58.2 de la Ley 30/1992 . De ahí que ni la Administración puede obtener beneficio de su negligencia, pasividad o desidia resolutoria, ni el particular está obligado a soportar las graves consecuencias de cercenar el derecho a la tutela judicial efectiva, que impone una interpretación flexible y hacia la máxima efectividad de los plazos para acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa.' En atención a la jurisprudencia expuesta, y valorando que la Administración ha realizado alegaciones sobre el fondo del asunto, que es de naturaleza estrictamente jurídica, y se han aportado a este tribunal todos los elementos necesarios para resolver en relación con la pretensión deducida, resultaría contrario a los principios de economía procesal y pro actione acoger la causa de inadmisibilidad alegada, sobre todo cuando ello conduciría a una retroacción de actuaciones para permitir la formulación de un recurso administrativo de alzada en un contexto en el que ya se han aportado por las administraciones los argumentos decisivos que ponen de manifiesto la improcedencia de la publicación pretendida por la demandante a su exclusiva instancia, por lo que procede analizar el fondo del asunto.



QUINTO: Sobre los requisitos de la publicación.

La Xunta de Galicia alega que el acto recurrido no es un acto de trámite cualificado, ya que no impedía la continuación del procedimiento, pues dicha contestación no conllevaba la imposibilidad de publicar en el DOG la aprobación inicial del plan parcial operada por silencio administrativo, sino que se limitaba a indicar que quien pretendía tal publicación carecía de legitimación y competencia para ello. Ante esa respuesta el recurrente podía haber requerido al Ayuntamiento de Melide para que ejecutase el acto presunto consistente en la aprobación inicial del Plan Parcial para el desarrollo del SAU 10, y ante la eventual falta de cumplimiento de dicho requerimiento, es decir, ante la no ejecución y desarrollo de dicho acto presunto, pudo interponer recurso contencioso-administrativo dirigido contra esa inactividad de la Administración municipal, haciendo uso para ello de vía prevista en el artículo 29 de la LJCA.

En realidad, el acto recurrido sí impide de forma definitiva la publicación pretendida por el recurrente a su exclusiva instancia, que es la de un acto por silencio administrativo positivo producido como consecuencia de una falta de resolución de una solicitud previa, siendo su pretensión precisamente la de que se le reconozca legitimación para que se produzca esa publicación, y siendo esa pretensión desestimada por el acto recurrido.

Desde esa perspectiva sí es un acto de trámite cualificado que impide la continuación del procedimiento de publicación del anuncio -en los términos pretendidos por el solicitante- y resuelve sobre el mismo, porque lo pretendido era la publicación en el Diario Oficial de Galicia (DOG) del acto aprobatorio del Plan Parcial y ello se desestima.

Compartimos la argumentación de las partes demandadas sobre la posibilidad que tenía el recurrente de acudir al Concello de Melide y requerirle la ejecución del acto presunto, instándole a que solicitase esa publicación. Pero esa argumentación sirve de motivación a la desestimación del recurso (no para su inadmisión): no enerva el hecho de que el procedimiento administrativo iniciado por el recurrente, referido a la solicitud por él presentada de publicación en el DOG de un acto aprobatorio de un Plan Parcial producido por silencio administrativo, se puede considerar resuelto o cuando menos impedida su continuación, por apreciarse que no es la persona legitimada para instarlo, lo cual lo convierte, cuando menos, en acto de trámite cualificado.

El hecho de que se valore que el solicitante pueda acudir a otro procedimiento, ante otra administración, para conseguir el mismo resultado, no es óbice para considerar terminado el procedimiento por él iniciado ante el DOG para conseguir esa publicación con su sola solicitud, y desde esta perspectiva sí sería un acto de trámite cualificado.

Ahora bien, en cuanto al fondo, compartimos la argumentación expuesta en la respuesta ofrecida por el Xefe do Servizo de Traducción e Apoio Técnico-Administrativo de la Secretaría Xeral Técnica de la Consellería de Presidencia, Administracións Públicas de la Xunta de Galicia, que justifica la razón por la cual la solicitud de publicación formulada por el actor no podía ser estimada, razón atinente en exclusiva al ámbito de control que puede ejercitar la Administración responsable de la publicación del Diario Oficial de Galicia, referido a los requisitos previstos en la Orden de 28 de abril de 2011, de la Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza, por la que se regula la edición electrónica del Diario Oficial de Galicia, y se determina su puesta en funcionamiento, disposición que se cita expresamente en el correo electrónico del jefe de servicio del DOG aquí impugnado.

El artículo 10 de dicha Orden recoge las distintas Secciones en que se distribuyen las publicaciones realizadas en el Diario Oficial de Galicia, de forma que los anuncios como el solicitado por la entidad recurrente deben incluirse en la Sección VI que lleva precisamente esa denominación, estableciéndose en el citado precepto reglamentario respecto de dicha sección lo siguiente: ' La sección VI, Anuncios, incluye anuncios, edictos y actos administrativos de las instituciones de la Comunidad Autónoma de Galicia, de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, de las entidades públicas instrumentales de la Comunidad Autónoma de Galicia, de las universidades públicas de Galicia y de la Administración local. Finalmente, se incluyen otros anuncios y actos que emanan de personas físicas y jurídicas no mencionadas anteriormente. Esta sección se divide en tres subsecciones: -Administración autonómica: incluye anuncios, edictos y actos administrativos de las instituciones de la Comunidad Autónoma de Galicia, de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y de las entidades públicas instrumentales y de las universidades públicas de Galicia, siempre que den publicidad a acuerdos y resoluciones, en relación con los asuntos siguientes: a. Notificaciones y emplazamientos.

b. Concesiones, licencias y autorizaciones administrativas, salvo que el outorgamiento corresponda al Gobierno.

-Administración local: incluye los anuncios, edictos y actos administrativos que dan publicidad a acuerdos y resoluciones y otros actos de las administraciones locales de Galicia. Los anuncios y edictos se ordenan atendiendo al tipo de administración local de que se trate.

-Otros anuncios: incluye los anuncios y actos que emanan de personas físicas y jurídicas no mencionadas en ninguna de las otras subsecciones a que hace referencia este apartado'.

Es evidente que el acto cuya publicación se instaba por la empresa aquí recurrente no emanaba de esta, sino que, en todo caso, de existir el acto aprobatorio por silencio, emanaría de la Administración municipal, por lo que el Sr. Jose Ignacio y la empresa a la que cedió sus derechos no estaban legitimados para instar esa publicación, al referirse a un acto no emanado de los mismos, sino del Concello de Melide.

Así las cosas, la legitimación para instar la publicación de ese acto municipal sería de la propia Administración autora del mismo. Así se desprende del artículo 75.1 a) de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, que establece que: ' El órgano municipal competente procederá a su aprobación inicial y lo someterá a información pública como mínimo durante dos meses, mediante anuncio que publicará en el Diario Oficial de Galicia y en uno de los diarios de mayor difusión en la provincia... '.

Es decir, es el órgano municipal el legitimado -y según el planteamiento del aquí recurrente, obligado- para instar la publicación de la aprobación inicial del plan. Si ello es así para el acto expreso, por la misma razón el acto aprobatorio por silencio administrativo, que tiene los mismos efectos que el acto expreso, es imputable a la Administración municipal y solo esta puede instar la publicación del acuerdo aprobatorio para someterlo al trámite de información pública.

Por ello debemos convenir con las demandadas en que no cabe duda alguna de que era a dicha Administración local a la que correspondía pedir su publicación en ese diario oficial, sin que ello suponga desconocer los efectos del acto presunto, ni su equivalencia con el acto expreso aprobatorio: ambos son actos administrativos municipales, y para ambos es la Administración municipal la que puede instar la publicación determinante del trámite de información pública.

La denegación de la publicación del acto aprobatorio del plan de desarrollo de iniciativa particular instada por ese particular no implica negar la existencia del acto aprobatorio por silencio ni menoscaba la operatividad y efectos de ese acto, ya que la entidad recurrente podía haber acudido a la Administración municipal e instar la debida ejecución del mismo, requiriéndole para que solicitase su publicación. Solo el Ayuntamiento podía realizar esa actuación ejecutiva del acto municipal de la aprobación inicial del plan parcial, y el hecho de que la aprobación sea presunta no atribuye al particular el derecho a ejercitar potestades municipales, como no lo podría hacer en relación con un acto expreso.

Las contestaciones a la demanda expresan la forma correcta de hacer valer los efectos del acto aprobatorio que el recurrente considera producido por silencio administrativo: solicitar su ejecución a la Administración autora del mismo; y solo en el caso de que esta no atendiese a la solicitud del particular, podría éste acudir a la vía contencioso-administrativa contra esa inejecución de acto presunto, en cuyo caso, si analizado el mismo se llegase a concluir que existe esa aprobación inicial por silencio administrativo del plan parcial, podría condenarse por el órgano jurisdiccional competente a la Administración municipal a realizar la actuación procedimental consecuente con la misma, lo cual pasaría por ordenarle que solicitase la publicación en el Diario Oficial de Galicia del acuerdo de aprobación inicial para someterlo a información pública.

Pero ello no significa que el particular pueda ejercitar por sí mismo potestades públicas de ejecución de actos administrativos, sino instar a la Administración a que las ejercite y en caso de inactividad, solicitar al órgano judicial la condena al cumplimiento del acto aprobatorio por silencio. Es la Administración autora del acto aprobatorio expreso (o la que incumplió la obligación de resolver dentro de plazo provocando el acto producido por silencio) la legitimada para instar la publicación del correspondiente anuncio, determinante de la apertura del periodo de información pública; y si no lo hace, el interesado puede solicitar a la Administración municipal que lo lleve a efecto, poniendo fin a su inactividad, y en último término, ejercitar una pretensión de condena si la inejecución del acto persiste tras la solicitud de cumplimiento, en los términos del artículo 29 de la LJCA.

De esta forma se consigue la plenitud de efectos del acto aprobatorio del plan parcial, producido según la recurrente por silencio administrativo, para cuya consecución no se pueden atribuir a los particulares facultades que solo corresponden a la Administración autora del acto.

Dice el demandante que el Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, reconoce al particular en sus arts. 8 y 9 su derecho a instar la transformación y desarrollo urbanístico del suelo. Dentro de este derecho debe entenderse comprendida la necesaria legitimación, pero no para efectuar por sí mismos las publicaciones y anuncios correspondientes a actos administrativos, como pretende el recurrente, sino para solicitar de la Administración competente que las efectúe, ya que la potestad de ejecución de los actos administrativos, si son expresos es de la Administración que los dicta, y si se producen por silencio administrativo, también lo es de la Administración competente para resolver y que incumplió su obligación de resolución en plazo.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso, por resultar conforme a derecho el acto recurrido.



SEXTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, la desestimación de la demanda determina que se impongan las costas procesales a la parte recurrente, con el límite máximo total de 1.500 euros por todos los conceptos y partes.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de URBANIZACIÓN SAU 10 S.L. contra la denegación por resolución del Xefe do Servizo de Traducción e Apoio Técnico-Administrativo de la Secretaría Xeral Técnica de la Consellería de Presidencia, Administracións Públicas de la Xunta de Galicia, de 3 de agosto de 2018, de la publicación en el Diario Oficial de Galicia de anuncio de aprobación inicial de Plan Parcial del SAU 10 de las NNSS Melide por silencio, a iniciativa particular.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte demandante con el límite máximo total de 1.500 euros por todos los conceptos y partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme, procédase a remitir testimonio de esta sentencia a la Administración demandada, en unión del expediente administrativo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.