Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3551/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 654/2018 de 02 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso de apelación 654/2018

SENTENCIA Nº 3551/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Manuel de Soler Bigas

Magistrados

D. Francisco José Sospedra Navas

D. Pedro Luis García Muñoz

En Barcelona, a 2 de septiembre de 2020.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sección quinta)ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación 654/2018, interpuesto por Alejandro, representado por la procuradora Mónica López Manso, asistido del letrado David Simorra Ollé, contra la sentencia 292/2018, de 25 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Lleida, en el procedimiento abreviado 267/2017, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Subdelegación del Gobierno en Lleida), representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pedro Luis García Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento abreviado 267/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Lleida, se dictó sentencia 292/2018, de 25 de junio de 2018, que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 12 de septiembre de 2016 que desestima recurso de alzada, formalizado contra la resolución de 13 de julio de 2016 que deniega tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Lleida, que había solicitado Alejandro.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el letrado David Simorra Ollé, en nombre y representación de Alejandro, que fue admitido en ambos efectos. Se dio traslado a la Administración apelada para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se acordó formar rollo de apelación 654/2018, se designó Magistrado ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto administrativo impugnado es la resolución de 12 de septiembre de 2016 que desestima recurso de alzada, formalizado contra la resolución de 13 de julio de 2016 que deniega tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Lleida, que había solicitado Alejandro. El motivo de denegación fue que los apartados c) y d) del artículo 2 del R.D. 240/2007, de 16 de febrero, establecen como requisito para la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea a favor de sus ascendientes o sus descendientes, así como los de su cónyuge o pareja registrada, que vivan a cargo del mismo, no quedando acreditado dicho requisito por parte del solicitante.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia desestimando la demanda al considerar que no estaba acreditado que el solicitante viviera a cargo de su progenitor, ciudadano de la Unión Europea, no considerando suficiente la declaración jurada de ser su descendiente directo, convivir con él en España bajo su responsabilidad y que siempre ha estado y sigue estando a su cargo, sin que sea suficiente la justificación de encontrarse empadronado.

La representación procesal de Alejandro interpone recurso de apelación alega que la entrada en territorio español de solicitante se produjo bajo la fórmula de visado familiar, que exige cumplir una serie de requisitos entre ellos el de vivir a cargo del progenitor, en este caso. El visado le fue concedido con efectos 1 de febrero de 2016, y cuando presentó la solicitud el 17 de junio de 2016, sin que por ello hubieran cambiado para peor las condiciones económicas del progenitor ciudadano de la Unión Europea, quien cuenta con contrato de trabajo y recursos para atender las necesidades del recurrente. Igualmente, parece indicarse que existe falta de motivación en la resolución impugnada, por lo que interesa la estimación del recurso de apelación y la concesión de la autorización solicitada.

El Abogado del Estado se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia. La dependencia económica y la suficiencia de recursos no han sido probadas, así como no deben ser equiparados los regímenes de visado para la entrada y salida en España, con la autorización de residencia regulada en el artículo 8 del Real Decreto 240/2007.

SEGUNDO.-El marco normativo aplicable lo constituye el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, aprobado para la incorporación, al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que establece: 'Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal.

b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja'.

Por su parte, de acuerdo al artículo 7 del Reglamento citado: '1 . Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1.

... 7. En lo que se refiere a medios económicos suficientes, no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de Seguridad Social'.

Y conforme al artículo 8: ' 3. Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente: ... d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el art. 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar'.

TERCERO.-En este procedimiento se encuentra controvertido si concurre el supuesto o no de 'vivir a cargo' del familiar de la Unión Europea que da derecho a reagrupar. Para examinar la cuestión discutida, debemos hacer referencia a la interpretación del concepto señalado que se recoge en la STS de 25 de febrero de 2016 (RC 2827/2015), con cita de las SSTS 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009), 26 de diciembre de 2012 (RC 2352/2012) y 24 de julio de 2014 (RC 62/2014), en los siguientes términos:

'La STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket) interpretando el requisito relativo a encontrarse 'a cargo', que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, ha señalado que:

'35. Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43].

36. El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37. Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario'.

Y en esta misma sentencia se añadía que si bien la prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p. I- 1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03, Rec. p. I-1215, apartado 53), '... el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos'.

CUARTO.-La persona que da derecho a la reagrupación es el padre del solicitante de nacionalidad española. Alejandro, nacido el NUM000 de 1994, de Gambia, aportó como documentos para cumplir el requisito de la dependencia, además de los personales, el contrato de trabajo de su progenitor, certificado de empadronamiento y (folio 49 del expediente administrativo) declaración jurada de este debidamente legalizada y traducida, manifestando que sus hijos son descendientes directos, que conviven en España bajo su responsabilidad y que siempre han estado y siguen estando a su cargo.

La condición de estar a cargo consiste en una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano europeo garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de su familia que solicita residir en España. Para ello, corresponde apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales del interesado en el momento en que presenta su solicitud de tarjeta de residencia, el mismo se encuentra en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. En este sentido, el envío de transferencias periódicas de dinero por parte de la reagrupante puede ser un elemento útil para acreditar esa dependencia ( Tribunal Supremo, sentencia de 11 de octubre de 2016, recurso nº 1177/2016 y TJUE, sentencia de 9 de enero de 2007, asunto C- 1/05).

Alejandro no consta haber recibido envíos de dinero y, como se ha señalado, sí encontrarse empadronado, con la consiguiente presunción de residencia en territorio nacional, meses antes de efectuar la solicitud de expedición de la tarjeta de régimen comunitario. Ni siquiera ha aportado lo que suele ser usual de no percibir salarios o rentas, ni estar en condiciones de trabajar en su país de origen, por lo que existe una clara insuficiencia para apreciar el requisito de encontrarse a cargo de ciudadano de la Unión Europea, como correctamente ha apreciado el Juzgado, de modo que el recurso de apelación ha de ser desestimado por este motivo principal.

La equiparación que se realiza en el recurso de apelación entre el régimen para obtener un visado de estancia, y la regulación para la obtención de la tarjeta residencia temporal de familiar de ciudadanos de la Unión Europea (padre de nacionalidad española), supone confundir los requisitos y la diferente valoración que exigen ambas solicitudes, por lo que no puede aceptarse que la Administración se encuentre vinculada por lo apreciado, para efectos distintos (el ingreso en territorio Schengen), por el consulado en el país de origen del solicitante.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la alegación de falta de motivación de los actos administrativos, el artículo 20.2 Ley Orgánica 4/2.000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social establece que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley. La resolución impugnada que ahora se recurre en vía contencioso-administrativa presenta motivación suficientemente de conformidad con el criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, rollo de apelación número 105/2008, que en sentencia de 16 de septiembre de 2009, estableció: ' Es evidente que la motivación de la resolución administrativa tiene como una de sus finalidades posibilitar que el interesado conozca los motivos que llevan al órgano administrativo a la adopción de una decisión, permitiendo conocer si está o no fundada en derecho, bastando para ello que sea sucinta o escueta sin necesidad de amplias consideraciones cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y resuelve, garantizándose en todo caso que no se produzca indefensión. (...) Es doctrina del Tribunal Supremo que en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado/a o sus circunstancias, y estos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'. Además, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, rollo de apelación de sentencia número 226/2010, sentencia de 25 de febrero de 2011, señaló que '... como reiteradamente ha dicho el Tribunal Supremo , la motivación de los actos debe estar integrada por los documentos e informes obrantes en el expediente administrativo. La resolución no deja de estar motivada porque en ella no se haga expresa mención de los motivos en los que ampara la medida de expulsión, cuando éstos obran en el expediente administrativo'. Las alegaciones efectuadas por el recurrente en todo momento evidencian que Alejandro conoce las resoluciones administrativas, su naturaleza y consecuencias descritas de forma sucinta pero suficiente en el acto denegatorio, con lo que tal alegación ha de rechazarse igualmente al no apreciarse que exista indefensión alguna.

SEXTO.-Se imponen las costas procesales a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, si bien con el límite de la cantidad de 500 euros, atendida la naturaleza y cuantía de este recurso contencioso-administrativo, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 que establece que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- Desestimarel recurso de apelación que interpone la representación procesal de Alejandro, contra la sentencia 292/2018, de 25 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Lleida, en el procedimiento abreviado 267/2017, que se confirma por estimarse ajustada a Derecho.

2º.-Imponer las costas de esta alzada al recurrente con un límite máximo de 500 euros.

Notifíquese esta sentencia, que no es firme. Contra la misma se puede interponer, en su caso, recurso de casación ante esta Sala de conformidad con lo dispuesto en la sección 3ª, capítulo III, título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 LJCA.

En el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Llévese testimonio a los autos principales.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.