Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 356/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 27/2016 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0000491
Procedimiento Ordinario 27/2016 O - 03
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 27/2016
SENTENCIA Nº 356/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados:
Dª Emilia Teresa Díaz Fernández
D. Rafael Botella García Lastra
Dª Juana Patricia Rivas Moreno
D. Francisco Javier González Gragera
En la Villa de Madrid, a 20 de junio de 2017.
VISTO el Recurso Contencioso Administrativo ProcedimientoOrdinario número 27/2016 formulado
ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
por Dª Daniela representada por el Procurador D. Javier Campal Crespo, asistida del Letrado D. Generoso
Tato Becerra, contra la Resolución 25/11/2015 desestimatoria del recurso formulado y de la resolución de
31/7/2015 y 4/8/2015 del proceso convocado por resolución NUM000 y (Resolución NUM001 ) por la que
se hace pública la relación de aprobados del proceso selectivo, para el ingreso en centros docentes militares
de formación por ingreso directo suboficiales de los cuerpos generales y del cuerpo de infantería de Marina
al haber quedado sido declarada la recurrente no apta en el cuadro médico por estar incluida en la causa A
número uno, según la Orden PRE/2622/2007 modificada por la Orden PRE/528/2009.

Ha sido parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Abogado del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso 12/1/2016 ante el registro del TSJ de Madrid, se reclamó el Expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, presentando la misma en fecha 7/6/2016, expresando en los hechos y fundamentos de Derecho las alegaciones que consideró de aplicación, solicitando en el suplico la estimación del recurso formulado.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda en fecha 27/6/2016, se opuso a la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso y confirmarse la resolución recurrida.



TERCERO.- En fecha 29/6/2016 recayó Decreto de cuantía. Mediante Auto de fecha 29/6/2016 se acordó la apertura del pleito a prueba, practicándose pericial insaculada, con el resultado que obra en autos.

Al haberse formulado trámite de conclusiones así se acordó, presentando las partes, por su orden dichos escritos, quedando las actuaciones conclusas pendientes de señalamiento para votación y fallo.



CUARTO .- Mediante providencia de fecha 28/4/2017, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 14/6/2017, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente Recurso Contencioso-Administrativo se dirige contra la Resolución de fecha la Resolución 25/11/2015 desestimatoria del recurso formulado frente a la resolución del Ministerio de Defensa de la resolución por la que se hace pública la relación de aprobados del proceso selectivo, (Resolución NUM001 ), al haber sido declarada la recurrente no apta en el cuadro médico por estar incluida en la causa A número uno, según la Orden Pre/2622/2007 modificada por la Orden PRE/528/2009.

Se solicita por la parte recurrente, según el tenor literal del suplico: ' que tenga por presentado el presente escrito, con sus copias, con los documentos que lo acompañan, admita uno y otros, me tenga por comparecido y parte en la representación que ostento, por formulada demanda en el presente recurso contencioso administrativo, dé a los autos el curso señalado en la Ley, entre ellos el de recibimiento a prueba que ya desde ahora intereso, y en su día dicte Sentencia por la que se: I. Declare contrarios a derecho y nulos, anulándolas, revocándolas y dejándolas sin efecto alguno todas las Resoluciones y actos administrativos objeto del presente proceso y cuantos se derivasen de ellos.

II. Se declare contraria a Derecho y nula de pleno derecho, la declaración de NO APTO de Dña. Daniela en las pruebas de controlador aéreo (Grupo III) del proceso de selección convocado por Resolución NUM001 , de 20 de mayo, de la Subsecretaría, para el ingreso en los centros docentes militares de formación, para la incorporación como militar de carrera a las ESCALAS DE SUBOFICIALES DE LOS CUERPOS GENERALES Y DEL CUERPO DE INFANTERÍA DE MARINA.

III. Se declare, en su caso, contraria a Derecho y nula de pleno derecho el límite de 160 centímetros de altura como requisito para superar las pruebas de control aéreo y sistemas de información y telecomunicaciones (Grupo III) del proceso de selección convocado por Resolución NUM001 , de 20 de mayo, de la Subsecretaría, para el ingreso en los centros docentes militares de formación, para la incorporación como militar de carrera a las ESCALAS DE SUBOFICIALES DE LOS CUERPOS GENERALES Y DEL CUERPO DE INFANTERÍA DE MARINA.

IV. Se declare que Dña. Daniela ha superado todo el proceso selectivo de control aéreo y sistemas de información y telecomunicaciones (Grupo III) del proceso de selección convocado por Resolución NUM001 , de 20 de mayo, de la Subsecretaría, para el ingreso en los centros docentes militares de formación, para la incorporación como militar de carrera a las ESCALAS DE SUBOFICIALES DE LOS CUERPOS GENERALES Y DEL CUERPO DE INFANTERÍA DE MARINA y por ello tiene derecho a ser incluida en la lista asignación de plazas siendo escalafonada en función de la puntuación obtenida en dicho proceso (puesto 127 del folio 38 vuelto del expediente administrativo) con todos los derechos inherentes a dicha declaración, entre los que se encuentran los salarios dejados de percibir y los relativos a su carrera profesional (entre otros antigüedad), a retrotraer a la fecha en que se publicó la asignación de plazas (folios 37 a 39) V. Se condene a la Administración demandada a estar, pasar, acatar y cumplir con dichas declaraciones y a la expresa condena en costas'

SEGUNDO .- Se propugna una pretensión anulatoria frente a la resolución impugnada exponiendo, en síntesis en los fundamentos jurídico materiales, fondo de la cuestión recurrida, lo siguiente: que no resulta de aplicación la Orden PRE/2622/2007 sino la posterior OM 23/2011 y que la recurrente supera los 155 centímetros dado que cuando se tallaron en CIMA los superó, siendo así que los reconocimientos médicos para el personal CIMA, grupo III. Por todo ello sostiene que debería haber sido calificada de apto.

Añade que arrojó en la medición efectuada 155 cm y que el tribunal de apelación del Justiniano vuelva a tallar y resulta una ilegalidad, porque supone una 'reformatio in peius' y una revocación de oficio en contra de lo establecido en la Ley 30/92. Que para el caso que se entienda que es de aplicación la Orden 2007 estima que la exigencia de 160 cm es ilegal y contraria a derecho, suponiendo una exigencia que vulnera los artículos 14 y 23.2 de la CE y lo establecido en la Ley 7/2007, en su artículo 55 y 56 , por no encontrar justificación para aplicación de 160 cm y no 155 cm, al tratarse de controlador aéreo la estatura debe ser 155 cm. Se alude a las funciones del personal en las que se encuentra encuadrado en el grupo III y el resto de plazas, sin que pueda afirmarse que el buen funcionamiento de los controladores de interceptación y de tráfico exija mantener una determinada estructura de estatura en el seno que imponga seleccionar exclusivamente a funcionarios que superen la talla de 160 cm, a lo que añade la existencia de una discriminación en el acceso a la función pública según la orden PRE/2322/2007 cuando hay otros aspirantes que pueden acceder con 155 cm y la recurrente no, según lo establecido en la Ley 30/92 en su artículo 62.2 . Se dice también que se considera ilegal dicha orden y en su caso se formule cuestión de ilegalidad, si fuese estimatoria, Se añade que conforme el artículo 103.3 y 9.3 CE así como la jerarquía normativa y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

La Administración Demandada en la representación que ostenta, solicita la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación a la demanda que, en síntesis, son las siguientes: que se impugna la resolución de 25/11/2015 desestimatoria del recurso interpuesto contra resolución de 31/7/2015 y del tribunal médico de apelación 4/8/2015 que declaran a la recurrente no apta en el proceso selectivo, en la convocatoria por resolución NUM000 por la que se convocaban plazas para escalas de suboficiales de los cuerpos generales y del cuerpo de infantería de marina, en el que figuraban 15 plazas en la especialidad de 'control aéreo y sistemas de información y telecomunicaciones', especialidad a la que optó la recurrente.

Se añade que la base décima de la convocatoria al regular la prueba de reconocimiento médico establece en su apartado 2.2.3 que se aplicará el cuadro médico de exclusiones aprobado por Orden Pre/2622/2007, modificada por Orden Pre/528/2009, para el grupo CIMA, el resultado será apto o no apto, pudiendo ser revisado a instancia de parte, siendo así que la recurrente ha sido declarada no apta en el reconocimiento y en la apelación, por tener una estatura inferior a 160 cm, fijada por la Orden/PRE/2622/2007 modificada por la Orden PRE/528/2009. Se alega que la recurrente funda su recurso en el hecho de medir 155 cm, parámetro de estatura fijada en la OM 23/2011 modificada por la Orden 62/2012 y por la Orden DEF/862/2014. Sin embargo se dice que la Orden PRE/2622/2007 aprueba el cuadro médico de exclusiones en el Anexo contempla como exclusión menos de 160 cm bipedestación, con excepción de tropa y marinería y la recurrente tiene talla 155 cm. Que se reduce dicha talla a 155 cm para el personal de tropa y marinería, no para el caso, según la base 10 2.2.3, siendo ingreso directo la recurrente. Que no se vulnera el principio de igualdad en relación a quien ya pertenecen a las FAS como militar de tropa y marinería que pretenden promocionar.

Se opone al alegato de 'reformatio in peius', predicable de resoluciones definitivas, 113.3 de la Ley 30/92, que no concurre por haber sido declarada no apta en el proceso y en la apelación por talla inferior a 160 cm. Se opone a la pretendida cuestión de ilegalidad al haber acatado las bases y participado, con el cuadro de exclusiones. Solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida con expresa imposición de costas.



TERCERO.- Con carácter previo al análisis de la controversia planteada, por tratarse de una cuestión de orden público procedimental, debe analizarse la concurrencia de desviación procesal, teniendo en cuenta el suplico de la Demanda, ya transcrito.

Debemos tener en cuenta lo que dispone el artículo 45.1 de la Ley Jurisdiccional aplicable en la fecha de interposición del Recurso Contencioso Administrativo, que expresa que se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición acto inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. En el apartado segundo expresa los documentos que deberán acompañarse, que son la copia o traslado de la disposición o del acto expreso que se recurra. Conforme hemos dicho, criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición, salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos relativos a la acumulación y ampliación del recurso que se establecen en la precitada Ley. Dicho escrito determina el objeto de la pretensión que ha de formularse en la demanda, es por tanto, el definidor de su objeto, entendemos que también en lo referente a la cuantía litigiosa. Es en dicho escrito donde debe señalarse con precisión cuál es la resolución recurrida, objeto naturaleza y alcance de la misma, para dejar así concretado el contenido del pleito y fijada la cuestión o cuestiones a decidir en el mismo, por lo que al formalizarse la Demanda, debe existir una perfecta adecuación entre lo que por ella se suplica y lo que ya se consignó como objeto o materia sobre lo que habrá de versar el recurso en el escrito inicial, no pudiéndose variar el objeto de la impugnación en la demanda o en otro acto procesal posterior, salvo casos de acumulación y ampliación del recurso (TS 12/11/1980, TS 16/12/81, TS2/4/1982, TS 4/2/1983, TS 3/2/1984, TS 4/3/1989, TS 8/11/1990, TS 18/6/91, TS 275/7/91 , TS 2/3/92 , TS 26/3/92 , TS 9/3/93 , TS 21/5/93 SAN 22/4/2004 ).

Se reitera doctrina por la Tercera del Tribunal Supremo, de forma pacífica y reiterada, citándose por todas, la de fecha 9-6-99 en la que se expresa: 'Será de añadir que, como hemos recordado en la sentencia reciente de 13 de marzo de 1999 (rec. 1189/1993 ), con cita de jurisprudencia anterior, es en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo donde se concretan los actos administrativos sobre los que puede proyectarse la acción revisora de la jurisdicción, delimitando así el contenido sustancial del proceso.

Si se alteran los actos impugnados en el momento procesal ulterior en la demanda se incurre en desviación procesal, que acarrea inexorablemente la inadmisibilidad del recurso frente a ellos. Por ello, la respuesta de la sentencia recurrida no sólo priva de contenido a la censura de incongruencia sino que es, además, ajustada a Derecho, al haber dirigido sus pretensiones ambos demandantes contra una licencia que no habían impugnado en el escrito de interposición de sus recursos '.

En la STS de fecha 10/6/2003 en la que se dice: "< (...)' la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos, uno el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula y otro, el de demanda, en el que con relación a aquellos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extender las pretensiones ejercitadas en la demanda a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, puesto que permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisor del orden jurisdiccional contencioso administrativo. Del mismo modo, tampoco podrán ejercitarse pretensiones distintas de las que se hayan hecho valer en vía administrativa "> En la STS 26/5/2011 , en la que se expresa: "< (...) ' si bien es cierto que la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa admite expresamente que, como sustento de las pretensiones de las partes, en los escritos de demanda y contestación (...) podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la administración, 56.1, ello no autoriza a que la parte actora formule en su demanda una pretensión sustancialmente distinta a la que planteó ante la administración "> En el presente caso, la parte recurrente se limita a reseñar en el escrito de formulación del recurso Contencioso Administrativo, presentado, folios 2/3 del procedimiento, en tanto que en el Suplico se han introducido 'ex-novo' diferentes pretensiones en los apartados III y IV, que no constan en la formulación del recurso, sin que pueda realizarse pronunciamiento alguno en relación a la convocatoria, al no haber sido impugnada, participando la recurrente en la misma, deviniendo firme por consentida.

Concurre por tanto en lo atinente a dichas pretensiones causa de inadmisibilidad a tenor de lo que dispone la LJCA en su artículo 69 c ) por desviación procesal en lo concerniente a dichos pedimentos, sin que pueda por tanto entrarse a conocer de los mismos en el recurso planteado en la forma en que instan en el suplico de la Demanda.

Será de añadir a lo anterior que el artículo 71.2 de la LJCA establece que los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una Disposición General en sustitución de los que anularen , ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados , doctrina que viene siendo reiterada por el Alto Tribunal, entre otras y por todas en STS 14/11/2016 R 509/2014 en la que se dice: "< (...) 'En consecuencia con lo razonado, procede estimar en parte el recurso contencioso- administrativo en parte, procede declarar la nulidad de los Anexos (...) Ahora bien, más allá de las razones que hemos expuesto para sustentar el pronunciamiento anulatorio que acabamos de enunciar, no procede que hagamos ninguna indicación adicional sobre el contenido que deba darse a la regulación que sustituya a la que ahora se declara nula ( artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), limitándonos a señalar que la Administración deberá aprobar los nuevos parámetros (...)">.

Procede en consecuencia con lo reseñado realizar el análisis de los apartados I y II del suplico de la Demanda por entender que concurre desviación procesal en lo concerniente al resto de pedimentos.



CUARTO .- Despejados los óbices procesales, debemos analizar la pretensión instada, para lo que debemos tener en cuenta el material probatorio.

Debemos señalar en relación a la Sentencia que se cita en la demanda rectora de autos, que no resulta aplicable al supuesto enjuiciado.

El 'thema decidendi' se contrae a dilucidar si, tal y como se propugna por la parte recurrente en la Demanda, la recurrente tiene que ser declarada ' apta' por tener una talla en bipedestación de 155 cm. o por el contrario, resulta necesario 160 cm. La recurrente Dª Daniela , nacida el NUM002 /1995 ha optado en virtud de la resolución NUM000 a plaza de ingreso directo, sin titulación previa, para la incorporación como militar de carrera a las escalas de suboficiales, concretamente a 'control aéreo y sistemas de información y telecomunicaciones' del ejército de aire, convocadas 15 plazas, necesita para ser declarada apta, una altura en bipedestación 160 cm.

Del examen de la prueba documental aportada debemos declarar acreditado que mediante resolución NUM000 , BOE de 26/5/2015 se convocó proceso selección en el que ha participado la recurrente Dª Daniela , deviniendo firme por consentida. En el anexo a las BR, se determina el sistema de selección, los requisitos de los aspirantes, el plazo de admisión, el procedimiento y la documentación diferenciando ya entre militares profesionales y personal sin vinculación a las FAS, determinando el órgano de selección y el TMA, las fases de actuación, el desarrollo de las pruebas físicas, psicológicas y el reconocimiento médico. La base 10, en el apartado 2.2.3 establece el reconocimiento médico para el caso de la recurrente en grupo CIMA, siendo el resultado que puede obtenerse apto o no apto, pudiendo ser revisado por el TMA. La recurrente ha sido declarada no apta constando un tallaje de 155, no apto Art. A1.2 talla insuficiente (31/7/2015), f7 exp. Consta igualmente aportado por el Hospital Central de la Defensa TMA, de 4/8/2015 no apto por estar incluido en letra A número uno del cuadro médico, talla 154 cm, no apto.

En sede judicial y periodo probatorio se ha practicado pericia judicial emitido informe por la Clínica Médico Forense por la Dra. Estibaliz en fecha 15/11/2016 en la que se acredita que la talla de la recurrente es de 155,8 cm. f 189 proced.

En relación al supuesto enjuiciado tenemos que tener en cuenta, conforme dispone la convocatoria del proceso selectivo, la Orden PRE/2622/2007, en la redacción aplicable, por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigibles para el ingreso en los docentes militares de formación. En el Anexo se determina el cuadro médico de exclusiones y así se dice: 3ª parámetros biológicos, enfermedades y causas generales, 1.- talla a) en bipedestación inferior a 160 cm.



QUINTO .- Entrando a conocer de los motivos aducidos por la parte recurrente. En primer lugar cabe señalar en relación a las alegaciones que se vierten acerca de la 'reformatio in peius', debemos convenir con las manifestaciones del Abogado del Estado en la contestación a la Demanda, dado el tenor literal del artículo 113.3. Las alegaciones no pueden tener favorable acogida al no tratarse de una resolución definitiva a lo que debemos añadir que las distintas mediciones que constan en las actuaciones, aún teniendo en cuenta la que se ha practicado en sede judicial, no conforman los requisitos de las Bases Reguladoras, conforme hemos expuesto, Orden PRE/2622/2007, según el proceso en el que participó la recurrente que exige una talla en bipedestación de 160 cm. En consecuencia deben desestimarse las alegaciones.



SEXTO .- Sentado lo anterior, en lo concerniente a las alegaciones que se vierten en la Demanda acerca de la vulneración del derecho a la igualdad y proscripción de la discriminación del artículo 14 CE . Al respecto, debemos traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional en relación al artículo 14 de la CE , que viene modulando una doctrina de forma reiterada y pacífica, citándose por todas, la Sentencia de 14-9-92, en la que se expresa: T.C. 2ª 114/92 de 14 de Septiembre, en la que se expresa: ' El principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 14 CE consiste en que ante supuestos de hecho iguales, las consecuencias jurídicas que se extraigan deben ser asimismo iguales, y han de considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la introducción en uno de ellos, de un elemento o factor que permita diferenciarlo del otro, se encuentre carente de fundamento racional, y sea, por tanto, arbitrario porque tal factor diferencial no resulte necesario para la protección de bienes y derechos buscada por el legislador .' En el mismo sentido, por todas STC de fecha 8/3/2004 , y la de 23/10/2006 , 307/2006, en la que se expresa con toda claridad, "< (...) 'que el juicio de igualdad ex artículo 14 exige identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, pues lo que se deriva del citado precepto es el derecho a supuestos de hecho sustancialmente iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas ( STC212/93 , 80/1994 ), por ello toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación de un tertium comparationis frente al que la desigualdad se produzca, elemento de contraste que ha de consistir en ' una situación jurídica concreta ATC209/85 "> Por su parte el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de fecha 29-3-93 , expresa : 'Para el éxito de una pretensión basada en el principio de igualdad ante la Ley, es de cuenta del recurrente la carga de aportar el término de comparación, la igualdad de los presupuestos de hecho y la inexistencia de justificación razonable para el tratamiento diferente o la desigualdad entre ambos supuestos.' Reitera doctrina en la Sentencia de fecha 25-3-1999 y Sentencia de fecha 22- 3-99 expresa: ' Con carácter previo al examen de los términos comparativos que propone el recurrente para intentar justificar su pretensión, debemos recordar la doctrina, no por repetida menos aplicable en el caso presente, como ya indicó la precedente Sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2498), al resolver un recurso similar, de que no toda desigualdad de trato normativo en la regulación de una materia entraña una vulneración del artículo 14 de la Constitución , sino únicamente aquéllas que introduzcan una diferencia de trato entre situaciones que puedan considerarse sustancialmente iguales y que no se encuentren fundamentadas en una justificación objetiva y razonable. Lo que el precepto constitucional veda es la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios, carentes de la mencionada justificación objetiva y razonable .'.

Será de reseñar en particular al caso que nos ocupa la STC 75/83 y STC 11/3/2004 entre otras, en las que el TC en relación al artículo 14 CE se configura como "< (...) 'derecho de los ciudadanos evitando privilegios y desigualdades discriminatorias, siempre que se encuentren dentro de las propias situaciones de hecho a las que debe corresponder igual tratamiento jurídico, pues en tales supuestos la norma debe ser idéntica para todos, (...) solo le resulta posible al legislador en opción legislativa, establecer un trato diferenciado cuando tenga que resolver situaciones diferenciadas fácticamente con mayor o suficiente intensidad, que requieran en su solución por su contenido, una resolución distinta, pero resulta indispensable que exista una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor aceptados (...) y la finalidad perseguida (...) sin que sea irrazonable (...) En la STC 11/3/2014 se reitera dicha doctrina en el sentido que "< la edad es un elemento diferenciador y será legítima la decisión legislativa, que atendiendo a dicho elemento diferenciador, y a las características del puesto, fije objetivamente límites de edad "> Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, debemos concluir con la desestimación del motivo, por no haberse acreditado el -término de comparación- (tertium comparationis), al no haberse aportado por la parte recurrente, tal y como exige la doctrina jurisprudencial, ese mínimo de actividad probatoria indiciaria, que exigen el T.C. y el Tribunal Supremo. Entendemos que no se ha aportado por la parte recurrente, el 'término de comparación idóneo', en la forma y modo en que se configura por la doctrina jurisprudencial expuesta. La carga de la prueba incumbe a la parte recurrente al constituir la causa de la pretensión (onus probandi). En este caso no se ha acreditado el término de comparación exigido por la doctrina jurisprudencial, al no acreditarse por la parte recurrente que, en un caso idéntico al de la recurrente, haya sido declarada APTA al proceso otra persona, sin acreditarse que las funciones de los puestos de trabajo a los que accede la recurrente Dª Daniela , no requieran esa altura en bipedestación que justifique ese elemento diferenciador en la forma en se configura por el TC.

Habrá de tenerse en cuenta igualmente en la forma ya expresada que las BR de la convocatoria, se remiten a la Orden PRE/2622/2007 que diferencia en los términos también explicitados el tallaje en bipedestación, siendo diferente según los cuerpos a los que se pretende acceder. Así se diferencia para militar profesional de tropa y marinería inferior a 155 cm, lo cual parece razonable, si se tiene en cuenta que puede concurrir al ascenso o la promoción de este personal eventual, cuyo tallaje 'ab initio' fue de 155cm. En consecuencia no puede acogerse favorablemente el motivo.

OCTAVO .- Habrá de tenerse en cuenta en relación a las alegaciones de la demanda, la doctrina consolidada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que ha configurado los derechos reconocidos en el artículo 23.2 y 103.3 de la Constitución en doctrina reiterada, citándose por todas la de 31-3-1998, y la de fecha 29-5-2000 en la que se expresa que la configuración de dichos derechos se configura en las siguientes proyecciones: "< (...) a).- En primer lugar un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas.

b) En segundo lugar una garantía de que las normas del proceso selectivo aseguren a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio o de referencias individualizadas.

c) El derecho proclamado en el art. 23.2 C.E . incorpora el derecho a la igualdad en la aplicación del procedimiento selectivo ha de quedar excluida en la aplicación de las normas reguladoras del mismo toda diferencia de trato entre los aspirantes, habiendo de dispensárseles a todos un trato igual en las distintas fases del procedimiento selectivo.

d) Reitera doctrina anterior en el sentido que el protagonismo que a los Jueces y tribunales corresponde en el control de la regularidad del proceso selectivo, es un derecho de configuración legal">.

En el presente supuesto, acreditado que no se cumple por la recurrente Dª Daniela el requisito de la talla en bipedestación para el acceso directo sin titulación a los centros militares, ingreso directo, plazas de especialidad de control aéreo y sistemas de información y telecomunicaciones del Ejército del Aire, conforme establecen las Bases de la Convocatoria, que realizan una remisión expresa a la Orden PRE/2622/2007 en la redacción aplicable al caso, para la convocatoria de la recurrente, BOE26/5/2015, (160 cm), por lo que no puede afirmarse vulneración de los principios constitucionales señalados.

Debemos recordar respecto a las Bases de la Convocatoria que es pacífica y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, tan numerosa que exime de cita, en la que se viene configurando que 'las Bases de la Convocatoria de un concurso constituyen la ley del concurso a la que ha de ajustarse el procedimiento las cuales, una vez devenidas firmes, vinculan a todos los intervinientes.'. Así la STS 16/12/2008 "< (...) ' las bases de la convocatoria son la ley de la misma y obligan a la Administración, al tribunal y a los participantes '; en que en las bases específicas se establecía que: '2.2. Las presentes bases vincularán a la Administración y al tribunal de selección que ha de juzgar las pruebas selectivas y a quienes participen en las mismas.(...) Sólo podrán ser modificadas con sujeción estricta a las normas de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común', y en que el artículo 15.5 del Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, de aplicación supletoria, igualmente establece también que : 'Las convocatorias o sus bases, una vez publicadas, solamente podrán ser modificadas con sujeción estricta a las normas de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '">. Procede en consecuencia desestimar el motivo y la pretensión instada.

NOVENO .- Al haberse desestimado la pretensión no procede analizar el motivo atinente a la cuestión de ilegalidad de las BR devenidas firmes por consentidas.

DECIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede la imposición de costas a la parte recurrente, al haberse desestimado la demanda en vigor la Ley 37/2011, fijándose moderadamente en 300 euros.

Vistos los precedentes artículos y demás de general aplicación, en atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario número 27/2016 , interpuesto, por Dª Daniela representada por el Procurador D.

Javier Campal Crespo, asistida del Letrado D. Generoso Tato Becerra, siendo parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y asistido por el Abogado del Estado contra la Resolución 25/11/2015 desestimatoria del recurso formulado y de la resolución de 31/7/2015 y 4/8/2015 del proceso convocado por resolución NUM000 y (Resolución NUM001 ) por la que se hace pública la relación de aprobados del proceso selectivo, para el ingreso en centros docentes militares de formación por ingreso directo suboficiales de los cuerpos generales y del cuerpo de infantería de Marina al haber quedado sido declarada la recurrente no apta en el cuadro médico por estar incluida en la causa A número uno, según la Orden PRE/2622/2007 modificada por la Orden PRE/528/2009. Declaramos la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas y las confirmamos, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, debiendo estar y pasar por la presente resolución. Procede la imposición de costas a la parte recurrente, en vigor la Ley 37/2011, fijándose moderadamente en 300 euros.

Frente a esta Sentencia podrá formularse recurso Casación en tiempo y forma en vigor la LO 7/2015, conforme establece el artículo 86 y siguientes de la misma. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente, hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.