Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 356/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 987/2016 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA(SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.
Recurso nº 987/2016
SENTENCIA
Iltma Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Don Eugenio Frías Martínez
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En la Ciudad de Sevilla a trece de Marzo de 2.019. La Sala de lo Contencioso- Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso referido al encabezamiento,
interpuesto por Catering La Raza S.L. representada por la Procuradora Sra. Guersi Ali y defendida por
la Letrada Sra. Villegas Galván contra Resolución de seis de octubre de 2016 del Tribunal de Recursos
Contractuales del ayuntamiento de Sevilla que actúa representado y defendido por Letrado de su Servicio
Jurídico. Ha sido codemandada Congresos y Turismo de Sevilla S.A. (Contursa) representada por la
Procuradora Sra. Moreno Sánchez y defendida por el Letrado Sr. del Río Fernández. La cuantía del recurso
es indeterminada. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra la resolución que se cita en el fundamento de derecho primero.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora interesó de la Sala el dictado de Sentencia que anule la resolución impugnada y subsidiariamente ordene la retroacción de actuaciones.



TERCERO.- En su contestación a la demanda la Administración solicitó de la Sala el dictado de Sentencia que desestime íntegramente el recurso. La Codemandada ha solicitado la estimación del recurso y luego se ha apartado del proceso.



CUARTO.- Se ha practicado prueba. Las partes han formulado sus respectivos escritos de conclusiones.



QUINTO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Once de Marzo de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución de seis de octubre de 2016 del Tribunal de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Sevilla, que estima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Eurest Colectividades S.L. contra el acto de exclusión y la resolución de adjudicación en relación al contrato de servicio de restauración de Congresos y Turismo de Sevilla S.A. promovido por Contursa, declarando la nulidad de la cláusula 8.4 del PCP por haber incurrido en un vicio esencial y en consecuencia acuerda anular el procedimiento de licitación. En segundo lugar declara la nulidad del contrato de servicio de restauración de Congresos y Turismo de Sevilla S.A. que entrará en fase de liquidación.

La resolución impugnada recoge como antecedentes de hecho relevantes que el anuncio de licitación se publicó en el perfil de contratación el 28 de abril y el 6 y 7 de mayo en el BOE y en el DOUE. El plazo de presentación de ofertas concluyó el cuatro de julio de 2016. El día cinco se excluye a Eurest Colectividades en base a la cláusula 8.4 de los PCP (imposibilidad de subsanación) por faltar la documentación acreditativa de estar al corriente con la hacienda local. El 11 de julio se dicta resolución de adjudicación del contrato a favor de Catering La Raza S.L. que fue notificada a los restantes licitadores el 11 de Julio y publicada en el perfil del contratante y en el BOE el 16 de Julio. El 19 de julio Eurest comunica su decisión de interponer recurso especial en materia de contratación. El cuatro de agosto se formaliza el contrato con la Raza. El ocho de septiembre se recibe en el Tribunal el recurso interpuesto el 20 de julio por Eurest.



SEGUNDO.- Estima el Tribunal de contratos que se ha interpuesto el recurso en plazo (art. 44.2.b) del Texto refundido. Los actos objeto de recurso fueron conocidos el 5 y el 11 de julio luego el recurso está dentro de plazo.

En cuanto al fondo del asunto reseña el Tribunal la actitud 'poco cautelosa' del órgano de contratación: no se ha suspendido automáticamente el acto de adjudicación, conforme el artículo 37.1.c) del TR, que dispone: 1. Los contratos sujetos a regulación armonizada a que se refieren los artículos 13 a 17, ambos inclusive, de esta Ley así como los contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 221.000 euros serán nulos en los siguientes casos: c) Cuando a pesar de haberse interpuesto el recurso especial en materia de contratación a que se refieren los artículos 40 y siguientes, se lleve a efecto la formalización del contrato sin tener en cuenta la suspensión automática del acto de adjudicación en los casos en que fuera procedente, y sin esperar a que el órgano independiente hubiese dictado resolución sobre el mantenimiento o no de la suspensión del acto recurrido Lo anterior constituye una de las violaciones más groseras del derecho de la Unión Europea. El recurso debe ser admisible para evitar la indefensión del recurrente a pesar de que se haya producido la formalización del contrato.

El impedimento de subsanar la ausencia de presentación de documentación -cual la de estar al corriente con la hacienda local- siendo, como es, un defecto subsanable, es una causa de nulidad de la referida cláusula, atentatoria al derecho del artículo 24.1 de la Constitución . En fin, la 'inusual' celeridad del procedimiento es motivada por el vicio de nulidad referido y por ello, concluye, el recurso debe ser estimado en los términos antes referidos.



TERCERO.- La recurrente sostiene como primer motivo de su impugnación que el recurso especial en materia de contratación no ha sido interpuesto en tiempo y forma: No consta la fecha de interposición del recurso ante el órgano de contratación (Contursa). El Tribunal de Contratos afirma que se entiende que el recurso se ha interpuesto en plazo, pero eso no ha quedado acreditado.

Ha de admitirse con la demandante que, en efecto, no consta un sello oficial en el que se haga constar de forma expresa la fecha en que el recurso se anunció ni en la que se interpuso.

Se ha practicado prueba testifical al respecto. El director de Contursa declara que no puede afirmar que el recurso se presentara el 20 de julio (lo que haría temporáneo el recurso). En una primera aproximación a la valoración de este testimonio habría de concederse la razón a la demandante.

Sin embargo, entendemos, la valoración de esta testifical ha de llevarse a cabo de forma conjunta con la documentación unida al proceso y en el contexto de la atípica actuación procesal de la entidad Contursa.

Cierto es que testigo no puede afirmar el día exacto en el que el recurso fue interpuesto, pues visto el expediente no se observa el sello en el escrito de interposición. Ahora bien, hay que tener en cuenta que el testigo no es la persona que materialmente recogía los escritos en el registro del organismo; luego hubo de obtener la información por referencia de otras personas. Por otro lado es cierto que en el expediente consta, al folio 26, que el recurso fue interpuesto el 20 de julio; esto, es dentro de plazo. Y esta afirmación la efectúa el director gerente de Contursa en los siguientes términos 'que con fecha 20 de julio de 2016 fue registrado en la instalaciones de Contursa el recurso especial en materia de contratación cuya copia se acompaña como documento nº 22.'. Información que, insistimos, hubo de obtener de terceras personas.

Se hace esta afirmación el ocho de septiembre de 2016. Es decir, en fecha más próxima a los hechos que la de la celebración de la prueba testifical -octubre de 2017- en este proceso judicial.

Hemos de valorar la aparente contradicción entre lo declarado por el testigo y lo manifestado en el folio 26. Pues bien, decimos que es aparente la contradicción, porque el testigo afirma que el recurso no se presentó el día 20, y que no puede afirmar cuando se presentó.

En esta tesitura, dada la afirmación efectuada por el director de Contursa el ocho de septiembre (fecha próxima a cuando sucedieron los hechos) entendemos que en ese escrito responde a la verdad de lo sucedido.

No puede plantearse el Tribunal la tesis de que el testigo haya mentido -obligado como estaba, bajo juramento a decir verdad- porque al escucharlo pudo apreciar la verosimilitud de su testimonio en el que no se apreciaron razones objetivas para dudar del mismo, sino más bien las imprecisiones que el paso del tiempo puede generar razonablemente. Imprecisiones que razonablemente no habían de existir cuando el año anterior afirmó por escrito la fecha de presentación del recurso: sin duda, tras la consulta al personal encargado de esa tarea en Contursa.

Así, como decimos, al comparar esa falta de precisión en cuanto al día concreto en que el recurso se presentó y lo que el mismo testigo afirmó antes, el ocho de septiembre de 2016, creemos que lo afirmado en aquella temprana fecha responde a la realidad de lo sucedido: el recurso se anunció el 19 y se presentó el día 20 de julio. Dentro de plazo.

A esta conclusión nos lleva también el análisis del contexto.

En efecto, es de destacar, como hizo la administración demandada -el ayuntamiento-, que Contursa - entidad de capital municipal en su totalidad- se persona en el proceso como codemandada y, sin embargo, solicita la estimación del recurso, cuando procesalmente su posición -codemandada, no recurrente- no le permitía tal pedimento. Consciente de esta anómala situación sin duda, la propia codemandada se ha apartado del proceso mediante escrito de 'despersonación'. Estos actos procesales configuran un contexto en el que resulta fácil deducir el interés de la inicial codemandada en mantener su decisión, revocada por el Tribunal de contratos. Este hecho puede ofrecer una explicación a la cautela del testigo que, en sede judicial, pese a lo afirmado en el procedimiento sobre la fecha de presentación del escrito de recurso, sostiene que no puede afirmar en qué fecha se presentó el mismo.

En base a todas la consideraciones anteriores, y haciendo un uso razonable de las reglas de la sana crítica, valoramos la prueba testifical -practicada con inmediación ante el Ponente- y la documental existente en el procedimiento administrativo, y concluimos, como hemos dicho, en el sentido de que el recurso sí fue interpuesto en plazo. Este primer motivo de la demanda no puede ser estimado.



CUARTO.- Opone en segundo lugar la demandante que el contenido del pliego fue aceptado sin salvedad o reserva alguna. El contenido de la cláusula 8.4 en el particular de que quedarán descartadas, sin posibilidad de subsanación , las ofertas que no acrediten el cumplimiento de determinados requisitos, era también conocido por todos los licitadores. El artículo 145.1 del Texto refundido dispone que : 1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.

Sobre la aplicación de este precepto ha declarado el Tribunal Supremo (S. 25-5-2015)

SEXTO.- Tal como se puede apreciar en la exposición que hemos hecho de los términos del pleito, la controversia que debemos resolver se centra, por un lado, en establecer si la falta de impugnación del pliego impide a CLECE hacer valer sus pretensiones. Y, por el otro, en saber si CLECE, para acreditar que su proposición incluía un Centro Especial de Empleo y, por tanto, merecía los 5 puntos que por ese concepto asigna el pliego, podía subsanar la insuficiencia de la documentación que presentó a tal efecto, una vez que la mesa de contratación de la Oficina Española de Patentes y Marcas consideró que no era bastante para probar su titularidad sobre el mismo.

En torno a lo primero, la respuesta ha de ser negativa. La falta de impugnación del pliego no impide a la ahora recurrente combatir la aplicación que de él se ha hecho y la interpretación del mismo por la Audiencia Nacional ya que es de ella de lo que se trata en este proceso. Y, naturalmente, el sentido que es propio de sus cláusulas ha de establecerse a la luz de los preceptos y principios a los que han de ajustarse, entre estos últimos el de subsanación de los defectos formales o materiales que descansa en el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , del que el artículo 81.2 del Real Decreto 1098/2001 , es una aplicación.

Es cierto que la parte que recurrió al Tribunal de Contratos nada había opuesto al contenido de la referida cláusula. Sin embargo, ello no obsta, como bien funda la resolución impugnada, y se deduce con toda claridad de la jurisprudencia expuesta, a a que pueda ser declarada la nulidad de la misma por el vicio esencial en el que incurre.



QUINTO.- Opone en tercer lugar la demandante el alcance y extensión de la resolución que se impugna: La recurrente ante el Tribunal de Contratos interesó unicamente la anulación de la adjudicación y la retroacción de actuaciones hasta el momento de apertura de los sobres uno. La resolución impugnada produce una reformatio in peius pues priva a la partes de la condición de licitadores.

Entendemos que no existe el perjuicio denunciado. En efecto, la ahora recurrente, con la anulación decretada deja de ser licitadora, como las demás, pero nada le impide ser nueva licitadora en un nuevo procedimiento. Además, no puede perderse de vista que la licitación era para un contrato de dos años de duración, por lo que la limitación temporal del contrato tiene indudable efecto sobre el verdadero alcance que esta anulación puede producir.

Por otra parte, como bien señala la defensa municipal, lo cierto es que no pudo pedirse ante el Tribunal de Contratos la nulidad del contrato pues este no se había suscrito cuando aquél se interpuso. En fin, basta la aplicación del artículo 37 del RDL 3/2011 antes citado para concluir que es acertada la resolución también en este particular.



SEXTO.- Por último, insiste la actora en la firmeza de los pliegos, del acto de exclusión y del acto de adjudicación. Ya hemos contestado a estas cuestiones.

En cuanto a la vulneración del principio de confianza legítima declara el TS en sentencia de cinco de septiembre de 2018 : 'En nuestra reciente STS 1250/2018, de 17 de julio RCA 397/2017, ECLI:ES:TS:2018:2853 , hemos reiterado los pronunciamientos de la Sala en relación con el invocado principio de confianza legítima 'Efectivamente, dicho principio es tomado en consideración, con reiteración por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por todas, y relacionada con la materia, citamos la STS de 6 de julio de 2012 (RCA 288/2011 ) según la cual: 'Con arreglo a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, el principio de confianza legítima tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán ( Sentencia de 14 de mayo de 1956 del Tribunal Contencioso- Administrativo de Berlín), y constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (Asunto Lemmerz-Werk ), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, artículo 3.1.2 ).

Así, las SSTS de 10 de mayo de 1999 y la de 26 de abril de 2012 recuerdan que 'la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy de la Unión Europea- y la jurisprudencia de esta Sala, que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones . O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento' y este criterio se reitera en la STS de 16 de mayo de 2012, al resolver el recurso de casación nº 4003/2008 '.

Por su parte, en la STS de 22 de noviembre de 2013 RC 4830/2010 , ECLI:ES:TS:2013:6164 habíamos señalado: 'En el ámbito comunitario el principio de confianza legítima se aplicó en las sentencias del Tribunal de Justicia resolutorias de los casos TOMADINI de 16 de mayo de 1.979 , UNIFREX de 12 de abril de 1.984 , y HAUPTZOLLAMT HAMBURG- JONAS/P.KRÜCKEN de 26 de abril de 1 , 988, y sobre todo en la 'doctrina Leclerc' recogida en las sentencias de 16 de noviembre de 1.977 , 21 de septiembre de 1.988 , y 10 y 29 de enero de 1.985 .

Según Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.009 'El principio de confianza legítima fue recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1990 , y ha sido aplicado posteriormente por el mismo Alto Tribunal en el ámbito del derecho de la competencia, así en STS de 28 de julio de 1997 y 26 de septiembre de 2000 . De acuerdo con esta última sentencia, el principio de confianza legítima debe aplicarse '... cuando se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le ... (al particular beneficiado) ... induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de actuación administrativa '.

(...) En la Sentencia de 23 de febrero de 2.000, el Tribunal Supremo , expuso 'en el conflicto que se suscita entre la legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídica derivada de la misma, tiene primacía esta última por aplicación de un principio, que aunque no extraño a los que informan nuestro ordenamiento jurídico, ya ha sido recogido implícitamente por esta Sala, que ahora enjuicia, en su sentencia de 28 de febrero de 1.989 , y reproducida después en su última de enero de 1.990, y cuyo principio si bien fue acuñado en el Ordenamiento Jurídico de la República Federal de Alemania, ha sido asumido por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de las que forma parte España, y que consiste en el principio de protección de la confianza legítima que ha de ser aplicado, no tan solo cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien cuando se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa, unido a que, dada la ponderación de los intereses en juego -interés individual e interés general-, la revocación o dejación sin efecto del acto, hace crecer en el patrimonio del beneficiado que confió razonablemente en dicha situación administrativa, unos perjuicios que no tiene por qué soportar ...'.

La aplicación de la doctrina expuesta lleva derechamente a desestimar la aplicación del principio invocado en este caso, por no concurrir las circunstancias exigidas por la jurisprudencia.

En conclusión pues, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

Y ÚLTIMO.- Se condena en costas a la parte vencida con el límite máximo de mil euros, habida cuenta de la naturaleza y complejidad del asunto. ( artículo 139 L.J.C.A .) Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por Catering La Raza S.L. representada por la Procuradora Sra. Guersi Ali y defendida por la Letrada Sra. Villegas Galván contra Resolución de seis de octubre de 2016 del Tribunal de Recursos Contractuales del ayuntamiento de Sevilla por ser conforme al Ordenamiento Jurídico. Se condena en costas a la parte vencida con el límite máximo de mil euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencia contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.