Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 356/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 889/2018 de 03 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 889/2018
DE Procedimiento ordinario
SENTENCIA NÚMERO 356/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a tres de septiembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso registrado con el número 889/2018 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se
impugna: la resolución de 18 de octubre de 2018 del Instituto de Estudios Fiscales del Ministerio de Hacienda,
sobre indemnización por residencia eventual.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE: Petra , representado por la Procuradora Dª. MARIA LUISA ALONSO GIMENEZ-BRETON y
dirigido por el letrado D. ANTONIO MARTINEZ LUJAN.
- DEMANDADA: ADMINISTRACION DEL ESTADO-MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCION PUBLICA-,
representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 5 de noviembre de 2018 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª MARIA LUISA ALONSO GIMENEZ-BRETON actuando en nombre y representación de Petra , interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 18 de octubre de 2018 del Instituto de Estudios Fiscales del Ministerio de Hacienda, sobre indemnización por residencia eventual; quedando registrado dicho recurso con el número 889/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estimase los pedimentos de la actora.



TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare la conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada.



CUARTO.- Por Decreto de 28.02.2019 se fijó como cuantía del presente recurso la de 12.715,74 euros.



QUINTO.- El procedimiento no se recibió a prueba, por los motivos indicados en los Fundamentos de Derecho del auto de fecha 8 de abril de 2019.



SEXTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEPTIMO.- Por resolución de fecha 19/06/2019 se señaló el pasado día 25/06/2019 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Petra se recurre en vía contencioso administrativa la resolución de 18 de octubre de 2018 del Instituto de Estudios Fiscales del Ministerio de Hacienda, sobre indemnización por residencia eventual.

La demanda se basa en alegar que el recurso en vía administrativa no se ha interpuesto fuera de plazo; y que le corresponde, confirme a lo dispuesto en el arts. 16 del Real Decreto 462/2002, el 80% del importe de las dietas enteras del Grupo ', sin que quepa reducción al no habérsele proporcionado alojamiento.

Por su parte, la Abogacía del Estado contesta a la demanda defendiendo la conformidad a derecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Que la resolución recurrida procedió a inadmitir el recurso interpuesto en vía administrativa contra las Órdenes de Comisión de Servicio de 13 de marzo y de 3 de julio de 2015, al considerar que se ha interpuesto fuera de plazo.

Analizaremos ahora esta cuestión. Lo primero que hemos de indicar es que tales órdenes de comisión de servicio no recogen los recursos que pudieran interponerse contra las mismas lo que constituye un defecto de notificación ( art. 58 Ley 30/92 o art. 40.2 Ley 30/2015).

La Abogacía del Estado entiende que es aplicable el art. 58.3 Ley 30/92 que prevé que si la notificación contienene el texto íntegro del acto omitiendo algún otro requisito, surtirá efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto correspondiente. Señala que el cobro de las cantidades por parte de la interesada surte dicho efecto y dicho cobro se produjo en los años 2015 y 2016.

Pues bien, ciertamente, tal cobro se produjo pero ha de tenerse presente que los documentos de cobro pueden ser asimilados a una nómina al ser cantidades debidas derivadas de la relación fucionarial entre la actora y la Administración demandada. En este caso, plenamente asimilable al presente, el palzo de prescripción sería de 4 años, conforme establece el art. 25 Ley 47/2003, de 26 de noviembre.

Dicho plazo no se ha superado en este caso lo que conllevará que haya de anlizarse el fondo de la cuestión litigiosa.



TERCERO .- Que un asunto idéntico ha sido analizado por esta Sala con fecha 29 de enero de 2018.

Dicha sentencia contiene: '

SEGUNDO.- Había puesto de relieve la resolución recurrida que en la situación que concurre en este litigio el funcionario recurrente, por serlo ya con anterioridad, percibía durante el curso selectivo las retribuciones propias del cuerpo o escala de origen, -Subgrupo C1-, u, optativamente, las propias del funcionario en prácticas previstas por el Real Decreto 456/1.986, de 10 de enero. E igualmente, que se había emitido el 13 de febrero de 2.003 'nota informativa' en que, dentro de sus competencias, el IEF fijó el porcentaje en el 30% del importe de las dietas para los cursos selectivos de duración superior a 3 meses, lo que considera suficiente habida cuenta de que resultaría una cantidad promedio de 945 al mes, exenta de impuestos, contando con información del Ayuntamiento de Madrid de que la vivienda en el distrito Fuencarral-El Pardo, (zona de situación del IEF) se puede alquilar un apartamento de 60 m2 por 690 E/mes. Se apuntaba finalmente que la pretensión actora equivaldría a una indemnización media de 2.522 euros/mes -que descontado el alquiler calculado, dejaría un remanente de 1.832 euros para manutención-, añadidos a su retribución como funcionario.

Partiendo de esas observaciones, que vendrían en alguna medida a subsanar la total ausencia de motivación, imprescindible en el ejercicio de potestades discrecionales, - actualmente, artículo 35.1.i) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, - LPACAP-, la Administración demandada pone el acento en ese margen de discrecionalidad en paralelo a la ausencia de todo derecho del funcionario a que necesariamente el porcentaje de indemnización de residencia eventual se fije en el máximo del 80 por 100, pero se tienen que hacer, no obstante, importantes precisiones en torno a esa fijación.

-La primera de ellas, y más general, es que si la norma concibe la indemnización por residencia eventual como un derecho cuantitativamente inferior a la dieta, no por ello se refiere a conceptos indemnizables distintos y, por tanto, carece de la menor virtualidad intentar justificar la menor cuantía de aquella indemnización en base a las otras retribuciones que perciba el empleado público, que sería algo inconcebible si lo que se devengase fuesen dietas de carácter fijo, y no la indemnización de residencia eventual, que es la cantidad que se devenga diariamente para satisfacer los gastos que origina la estancia fuera de la residencia oficial en los casos previstos en los arts. 6 y 7 del referido Real Decreto 462/2.002. -Articulo 9-.

Ni el funcionario comisionado con dietas ni el que lo esté en régimen de residencia eventual están obligados a autofinanciarse o a soportar en grado alguno la expensas de dichos cometidos o misiones con cargo a sus haberes ordinarios. Y ello sin perjuicio de que, como bien puede ocurrir y se alega en el caso, -folios 124 a 134-, esas retribuciones ordinarias del funcionario se vean reducidas durante la asistencia a esos cursos por pérdida de conceptos variables como la productividad.

-La razón de esa cuantificación en un porcentaje normativamente indeterminado, -salvo en su máximo del 80 por 100-, que se contempla en el art. 16 del Real Decreto en cuestión, es que la mayor duración temporal de la comisión de servicio posibilita que el funcionario realice ciertas economías de escala en tanto puede acomodar sus necesidades de alojamiento y mantención a esquemas más usuales en la vida práctica cotidiana, tales como alquilar una habitación o vivienda, (en vez de alojarse en un hotel) y tales como, -siempre con ciertos límites-, no depender en su manutención de la oferta hostelera.

Sin embargo, aunque es incuestionable que la Administración que confiere la comisión que conlleva residencia eventual fija unilateralmente el porcentaje sobre la dieta completa que ha de percibir el comisionado, y no cabe sostener que deba regladamente fijar el 80 por 100, o ni siquiera estar a la exigencia para ello, por ejemplo, de ofrecer lugares de alojamiento a satisfacción del funcionario interesado o que este los haya rechazado injustificadamente, (criterio que fue expuesto en Sentencia de esta Sala 316/2.005, de 29 de Abril, en el RCA 371/2.003), nada de ello equivale a que se le esté reconociendo una potestad libérrima y tan solo sujeta a requisitos competenciales, como parece afirmar la Resolución, y no sometida en cambio a muy importantes condicionamientos que, tendencialmente incluso, propenden a localizarla en unas zonas de certeza más próximas a su máximo que en los porcentajes muy inferiores en los que en este caso se sitúa, si no se quiere prescindir de su correlación conceptual con la propia dieta.

De este modo, solo ya por ese rotundo alejamiento participa esta Sala del criterio de la parte recurrente de que la fijación porcentual realizada no da respuesta al concepto indeterminado de suficiencia para sufragar las necesidades de alojamiento y manutención justamente en Madrid, capital del Estado y megaciudad de notoria carestía de vida, no bastando para enervar esa conclusión primaria con la remisión a unos cálculos sobre alquileres del año 2.003, formulados además en un sentido neto que no considera la totalidad de gastos (muchas veces multiplicadores) derivados de la negociación inmobiliaria, (en que, por experiencia común, es habitual que se exijan hasta tres mensualidades, alguna a fondo perdido) y que por períodos de tiempo todavía breves de 4 meses, contando con suministros y gastos accesorios, puedan acaso equivaler a las estancias hoteleras. Y tampoco es objetivamente previsible que la manutención, en condiciones de precariedad personal y familiar, se organice de manera estable y metódica en alojamientos de significación muy dispar al propio domicilio, con lo que los requerimientos de distancias y las dimensiones urbanas llevarán en muchas ocasiones a procurarse la manutención fuera del alojamiento y siempre a mayor coste.



TERCERO.- De otra parte , no es aceptable que la aplicación del principio constitucional de igualdad en su variante de igualdad 'en la aplicación' de la norma jurídica no venga indicada de manera paradigmática para la comparación de situaciones como la presente, en que los poderes públicos ejercitan potestades discrecionales como son las que se han llevado a cabo por diferentes órganos o departamentos de la misma Administración General del Estado, en que se ha establecido el porcentaje del 80% de la dieta que corresponda.

Antes bien, decir que el principio de igualdad se puede ejercitar tan solo dentro de la legalidad es tanto como afirmar que no ampara las demandas de equiparación con situaciones no conformes a derecho. Recoge la STC 181/2006, de 19 de Junio, que, '....como tiene declarado este Tribunal con carácter general, el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad' (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio, FJ 2 ; 51/1985, de 10 de abril, FJ 5 ; 40/1989, de 16 de febrero , FJ 4), o 'igualdad contra Ley' (por todos, AATC 651/1985, de 2 de octubre ; 376/1996, de 16 de diciembre ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido. ( STC 21/1992, de 14 de febrero , FJ. 4)'.

Por definición ese esquema no puede trasladarse al ámbito de las decisiones discrecionales caracterizadas por el principio del ' indiferente jurídico', y donde no podrá afirmarse con mínimo rigor que las Resoluciones invocadas en que se fijaba el 80% estuviesen incursas en ilegalidad.

Lo que ocurre es que, sin poderse dudar de la existencia de precedentes administrativos en ese sentido, tampoco la parte recurrente indaga sobre las resoluciones administrativas y la identidad de las situaciones de sus destinatarios, sino sobre las Sentencias judiciales de distintas Salas que, junto con las que la Administración demandada aporta y cita en sentido contrario, han reconocido o rechazado aquella pretensión indemnizatoria en términos del 80%, todo lo cual desplazaría el centro de gravedad hacia la disparidad de criterios jurisdiccionales -solo reconducibles a la uniformidad por los oportunos cauces casacionales-, y, en sí misma, no es generadora de vinculación para otros Tribunales en un sentido u otro.



CUARTO.- Como conclusión, y retomando anteriores argumentos, aunque la Administración demandada ha ofrecido en la Resolución recurrida algunos datos y deducciones de carácter económico general, -así, presentando como claramente excesivo que el funcionario comisionado llegase a resultar indemnizado por manutención en suma superior a los 1.800 E/mes, en función de los cálculos que realiza para el alojamiento-, prevalecen los elementos que propician la estimación del recurso, que se reiteran en función de la marcada insuficiencia del porcentaje asignado; de la insostenible suposición de que el funcionario debe complementar con sus retribuciones ordinarias esa hipotética falta de cobertura; del alejamiento radical respecto de la cuantía de las indemnizaciones a título de dieta en lugar tan determinante de mayores gastos relativos como es Madrid; y, en definitiva, de que el Tribunal tampoco podría, ni por congruencia procesal ni por el mandato del artículo 71.2 de la LJCA, fijar un porcentaje superior al 30% e inferior al máximo. ' Como puede verse, modificando las fechas, los razonamientos de la sentencia citada son de aplicación al presente supuesto ya que la situación de hecho es idéntica.

De ahí que, en este momento, lleguemos a la misma conclusión y procederemos a estimar el presente recurso.



CUARTO. - Que, dado que la discusión jurídica de este caso es compleja, no procederá, hacer expresa imposición de las costas de este recurso ( art. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Petra contra la resolución de 18 de octubre de 2018 del Instituto de Estudios Fiscales del Ministerio de Hacienda, sobre indemnización por residencia eventual, debemos: 1º) Declarar la no confirmidad a derecho de la resolución recurrida, anulándola.

2º) Declarar el derecho de la recurrente a percibir de la Administración demandada las diferencias correspondientes a lo percibido como indemnización por residencia eventual y lo que corresponda aplicando el 80% de la dieta entera, por los periodos 16 de marzo de 2015 a 30 de julio de 2015 y 1 de septiembre de 2015 a 18 de diciembre de 2015, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de reclamación en vía administrativa.

3º) No hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0889 18, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.