Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 356/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 957/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0015178
Recurso de Apelación 957/2019
Recurrente: D./Dña. Jacobo
LETRADO D./Dña. ENRIQUE LOPEZ ARRANZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 356/2020
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En Madrid a 18 de junio de 2020.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en
Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación número 957/2019 interpuesto por D.
Jacobo , representado por el Letrado D. Enrique López Arranz, contra la Sentencia de fecha 11 de junio de
2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid en el Procedimiento Abreviado
291/2018 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por
el Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 10 de abril de 2018, que acordó su expulsión
de territorio español por un periodo de 3 años.
Siendo parte apelada la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la sentencia referida, cuyo fallo desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto, la representación de la parte actora, interpuso recurso de apelación, solicitando su revocación.



SEGUNDO.- El recurso de apelación fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



TERCERO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso- administrativo.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 17 de junio de 2020, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3 y 81 y siguientes la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel García Alonso, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de fecha 11 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 291/2018 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 10 de abril de 2018, que acordó su expulsión de territorio español por un periodo de 3 años.

La sentencia confirmó la resolución impugnada rechazando la desproporcionalidad alegada por la recurrente, en cuanto que no tenía documento alguno que le permita residir legalmente en España, ni ha acreditado circunstancias de arraigo. Por ello entendió que no procedía la sanción de multa aunque no concurra ninguna circunstancia negativa, aplicando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015.

La demandante solicita que se admita el recurso de apelación y se revoque la Sentencia de instancia y, en consecuencia, se estime el recurso contencioso- administrativo por él interpuesto contra la resolución de expulsión recurrida, por no ser conforme a derecho y en su lugar se le imponga una multa.

En apoyo de su pretensión, y en esencia, alega en su recurso de apelación la desproporcionalidad, en cuanto que debe primar la multa sobre la expulsión, ya que no hay elementos negativos, alega que el Tribunal Supremo viene manteniendo el criterio de la imposición de la multa sobre la expulsión. Invoca el auto del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2017.

Alega que vive con su hermana, que tiene residencia legal, lo que es suficiente para acreditar arraigo. Alega falta de motivación.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma conforme a derecho, expresando que la normativa aplicable y el debate es el que se señala en la sentencia impugnada, que se considera conforme a derecho.



SEGUNDO.- Entrando a conocer de las alegaciones efectuadas, debe partirse de la falta total de acreditación de arraigo.

Por ello: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2.015 (asunto C- 38/14 , Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa), expresa que la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

En consecuencia la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno es clara, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de Marzo de 1.978 (Asunto C- 106/77, 'Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal'), en la que se declaró que 'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, sección 5ª dictada el 12 de junio de 2018 (nº 980/2018), en el recurso de casación 2958/2017 , expresa que al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el artículo 57.1 de la L.O.

4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.



TERCERO.- En el caso presente: en primer lugar el recurrente, no ha acreditado el arraigo que alega; Debe considerarse que la persona afectada puede tener arraigo en España por razón de sus intereses familiares directos, sociales o económicos, con una actividad profesional estable contando con medios lícitos de vida.

Sin embargo en ningún caso ha acreditado arraigo que reúna los requisitos anteriores.

El simple hecho de llegar a España y empadronarse con un familiar, no constituye arraigo alguno, de acuerdo con el artículo 18.2 de la Ley 7/85 de Bases de Régimen Local.

De todo lo anterior, procede la expulsión por falta de la documentación requerida para residir en España, salvo que concurra alguna de las circunstancias expresadas en los artículos 5 y 6 de la citada Directiva.

En el caso presente, ello no es así: la cuestión planteada por el recurrente no ha sido acogida por las múltiples sentencias dictadas por esta Sala a la luz de la referida Sentencia del TJUE de 23 de Abril de 2015, cuando no se ha apreciado la existencia de una vida familiar, conforme la correcta aplicación que del art 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular , y en este caso ni siquiera arraigo social o laboral alguno, recordándose que no consta trámite alguno solicitando regularización, a pesar de llevar varios años en España, y que a falta de este requisito procede la expulsión y no la multa, según el mencionado Fallo europeo. (Consideración 22, respeto a la vida familiar).

Con respecto a la falta de motivación: la resolución está suficientemente motivada: La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de expresar las razones que sirven de fundamento a su decisión, y que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y existiría falta de motivación cuando se provoca indefensión a los particulares, quebrantando el principio de seguridad jurídica, lo cual conllevaría la declaración de nulidad de la resolución recurrida.

La falta de motivación o la motivación defectuosa - Sentencia de 20 de febrero de 1987 del Tribunal Supremo, pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo determina con relación a la falta de motivación, (sentencia de 13 de mayo de 2009 de la Sección Segunda de la Sala Tercera) que la exigencia de la motivación de los actos administrativos, es correlativa a la necesidad de que se exterioricen las razones por las que se llega a la decisión administrativa, con objeto de permitir su conocimiento por los interesados para la posterior defensa de sus derechos, otorgándose así racionalidad a la actuación administrativa, y facilitando la fiscalización del acto por los Tribunales. No obstante, la falta de motivación o una motivación defectuosa sólo puede constituir vicio de anulabilidad si se desconocen los motivos en que se funda la actuación administrativa y se produce indefensión.

Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, entendemos que no existe infracción determinante de indefensión, porque del examen de las alegaciones efectuadas, se desprende que el recurrente ha conocido los motivos y ello le ha permitido poder oponerse adecuadamente al acto impugnado, sin vulnerarse por tanto lo previsto en el artículo 54.1.a) de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por otro lado si bien ha solicitado un permiso de residencia por circunstancias excepcionales, esta solicitud de 15 de octubre de 2018, es posterior al acuerdo de iniciación del expediente de expulsión, (31 de julio de 2018), por lo que la iniciación del expediente fue correcta. Sin perjuicio de que si le conceden el permiso, pueda solicitar que se deje sin efecto la ejecutividad de la resolución impugnada.

Todo ello ha de conducir, a la confirmación de la Sentencia apelada.



CUARTO.- Lo anterior determina que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 y 4 de la Ley Jurisdiccional , debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de instancia descrita en el fundamento jurídico primero, y debemos: Primero.- Confirmar la sentencia de primera instancia que declaró conforme a derecho el acto administrativo impugnado: la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 10 de abril de 2018 que acordó su expulsión de territorio español.

Segundo.- Con imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0957-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0957-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.