Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 357/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 306/2016 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00357/2018
SENTENCIA
Nº 357
En la ciudad de Palma de Mallorca a 3 de julio de 2018
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª Carmen Frigola Castillón
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears
los autos número 306 de 2016, seguidos entre partes; como demandante, Drac Plus, SL, representada
por la Procuradora Sra. Truyols, y asistida por la Letrada Sra. Roca; y como Administración demandada, el
Ayuntamiento de Palma de Mallorca , representado y asistido por Letrado
El objeto del recurso es el acuerdo del Pleno, adoptado en sesión celebrada el 28/01/2016, por el que
se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por la aquí demandante, Drac Plus, SL, propietaria de
terrenos en la Unidad de Ejecución 14-06, contra el acuerdo de 28/01/2016, por el que:
1.- Se decide llevar a cabo estudios para modificar el Plan General en el ámbito de la Unidad de
Ejecución 14-06 del SGEC-AS 14-01 y suelo rústico del entorno para conseguir la protección del Turó de Can
Tapara, y
2.- Se decide suspender en dicha área (i) la tramitación y aprobación de planes de desarrollo, (ii) la
tramitación y aprobación de instrumentos de gestión, (iii) el otorgamiento de toda clase de autorizaciones
y licencias urbanísticas para áreas o usos determinados, y (iv) la posibilidad de presentar comunicaciones
previas.
La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.
Se ha seguido la tramitación correspondiente al procedimiento ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso fue interpuesto el 09/09/2016, dándose el traslado procesal adecuado y reclamándose el expediente administrativo.



SEGUNDO .- La demanda se formalizó en plazo legal, solicitando que la Sala '[...] dicte sentencia por la que se anule el acto impugnado, así como que condene a la Administración a estar y pasar por ello [...] '.

Interesaba el recibimiento del juicio a prueba.



TERCERO .-El Ayuntamiento de Palma contestó a la demanda en plazo legal, solicitando la desestimación del recurso y la imposición de las costas del juicio. Se oponía al recibimiento del juicio a prueba solicitado por la parte demandante.



CUARTO .- Se acordó recibir el juicio a prueba, admitiéndose la documental propuesta, concretada en el expediente administrativo y los documentos aportados con la demanda, llevándose a la práctica con el resultado que figura en los autos.



QUINTO .- Se acordó que las partes formularan conclusiones, verificándolo por su orden e insistiendo ambas en sus anteriores pretensiones.



SEXTO .- Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 03/07/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Hemos descrito en el encabezamiento cual es el acuerdo administrativo contra el que se dirige el presente recurso contencioso.

Se trata de un acuerdo de la Administración ahora demandada, Ayuntamiento de Palma de Mallorca, en concreto un acuerdo del Pleno, adoptado en sesión celebrada el 28/01/2016, por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por la aquí demandante, Drac Plus, SL, propietaria de terrenos en la Unidad de Ejecución 14-06, contra el acuerdo del Pleno de 28/01/2016, por el que: 1.- Se decidió llevar a cabo estudios para modificar el Plan General en el ámbito de la Unidad de Ejecución 14-06 del SGEC-AS 14-01 y suelo rústico del entorno para conseguir la protección del Turó de Can Tapara, y 2.- Se decidió suspender en dicha área (i) la tramitación y aprobación de planes de desarrollo, (ii) la tramitación y aprobación de instrumentos de gestión, (iii) el otorgamiento de toda clase de autorizaciones y licencias urbanísticas para áreas o usos determinados, y (iv) la posibilidad de presentar comunicaciones previas.

Habiéndose aducido en el recurso de reposición que ya se habían hecho estudios para conseguir la modificación del Plan General, el acuerdo municipal ahora combatido consideró que faltaba una propuesta definitiva, fijándose el término de un año para formularla. Y, por lo que se refiere a la suspensión acordada, el Pleno tomó en cuenta (i) que antes no se había producido realmente una suspensión en la tramitación, y (ii) que la suspensión de la tramitación de la Unidad de Ejecución 14-06 ya se había producido con ocasión del Decreto Ley 1/2016.

En la demanda se ha solicitado, como ya hemos dicho, que la Sala '[...] dicte sentencia por la que se anule el acto impugnado, así como que condene a la Administración a estar y pasar por ello [...]'.

La demanda contiene una relación de lo que s denomina ' antecedentes de interés '. Son los siguientes: 1.- Que el 26/06/2008 la antecesora de la ahora demandante, propietaria del 99,99% de los referidos terrenos de la Unidad de Ejecución 14/06, sita en la zona de San Agustín, y cesionaria del derecho de gestión y tramitación del proyecto del restante 0,01%., presentó tres copias del proyecto de urbanización, con un presupuesto de ejecución material de 1.414.779,53 euros 2.- Que el 26/01/2009 el Pleno del Ayuntamiento suspendió la tramitación de la aprobación del PERI CALA MAYOR en el ámbito de la UE 14-06.

3.- Que el 02/04/2009 la Comisión Balear de Medio Ambiente solicitó a la ahora demandante dos copias adicionales del documento ambiental presentado ante el Ayuntamiento, al parecer por no haberlas adjuntado el Ayuntamiento aquí demandado.

4.- Que el 03/12/2012 el Presidente de la Comisión Balear de Medio Ambiente le recordó al Ayuntamiento de Palma que debía trasladarle la documentación que presentaba el promotor.

5.- Que el 10/01/2013 tuvo entrada en la Comisión Balear de Medio Ambiente un oficio del Ayuntamiento de Palma al que se adjuntaba la documentación complementaria.

6- Que el 03/05/2013 el Presidente de la Comisión Balear de Medio Ambiente se dirigió al Teniente de Alcalde de Urbanismo y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Palma recabando el informe ya anteriormente solicitado sobre las repercusiones de la no aprobación del PERI en relación a la situación urbanística contemplada en el Plan General de Ordenación Urbana.

7.- El 22/11/2013 la Comisión Balear de Medio Ambiente conoció la solicitud del Gerente de Urbanismo del Ayuntamiento de Palma para que su Presidente retirase del orden del día del Subcomité de Evaluaciones de Impacto Ambiental el proyecto de urbanización de la UE-14-06 Sant Agustí ya que se estaba estudiando una modificación puntual del PGOU referida al Turó de Ca'n Tápera 8- Que el 13/12/2013 se ordenó en sede municipal la paralización de la tramitación del proyecto de urbanización de la UE 14-06 Sant Agustí, PD 2008/0003, 9.- Que el 07/04/2014 se ordena la paralización de la Gestión Urbanística por haberse iniciado una modificación del ámbito UE 14-06.

Con esa relación de hechos lo que la demandante quiere hacer ver es que en el caso concurre pasividad que el Ayuntamiento. Y ya sin prácticamente carga argumental, la demanda de Drac Plus, SL, parece que invoca que el Ayuntamiento ha incurrido en vía de hecho, indicándose para ello meramente que: '

TERCERO.- FONDO DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA.- Artículo 48 Ley 29/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas : 'Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder'.

Artículo 51.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, infiere que hay vía de hecho 'cuando la actuación administrativa se ha producido al margen de la competencia y prescindiendo de las reglas del procedimiento legalmente establecido'.

Vía de hecho es una 'pura actuación material', no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica ( STC 160/1991, de 18 de julio ).'

SEGUNDO.- Las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho no son actos administrativos, ni siquiera tácitos.

La vía de hecho es un concepto opuesto al de sometimiento a la legalidad, que es el que cubre y justifica la actuación de la Administración.

Por vía de hecho se entiende la situación producida por una actuación administrativa material (i) que prescinde de manera plena del procedimiento establecido, o (ii) que se lleva a cabo por órgano manifiestamente incompetente.

La vía de hecho se extiende -y limita- a (i) los casos en que la Administración actúa sin someterse a cauce procedimental alguno, (ii) los casos en los que la Administración simula la existencia de procedimiento, y (iii) los casos en que el procedimiento esté cargado de irregularidades tan groseras que dejan a la Administración en una situación clara y evidente de ilegalidad, apreciable directamente, es decir, sin necesidad de análisis jurídicos detallados.

La vía de hecho, en fin, supone la inexistencia de acto administrativo, lo que tiene lugar (i) si el acto administrativo no existe en absoluto, o bien si ha sido anulado o revocado, (ii) si el acto administrativo existe formalmente, pero soporta defectos de forma tan graves que carece de una mínima apariencia de la que poder deducir los efectos propios del acto administrativo, y (iii) si el acto administrativo existe, pero la actuación administrativa material se ha desconectado totalmente del mismo, hasta el punto de perder su fundamento.

Los artículos 25 y 30 de la Ley 29/1998 disponen (i) que el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las actuaciones materiales de la Administración que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en la ley, (ii) que en caso de vía de hecho el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación, y (iii) que si dicha intimación no se formula o no es atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento podrá deducir directamente recurso judicial.

Y el artículo 97 de la Ley 39/2015 dispone que la Administración incurre en vía de hecho cuando inicia una actuación material de ejecución que limite derechos de los particulares sin previamente adoptar la resolución que le sirva de fundamento jurídico Existe, pues, vía de hecho (i) cuando no hay cobertura jurídica de ninguna clase a la actuación de la Administración, o (ii) cuando la actuación de la Administración es nula de pleno Derecho, por ser relativas a actos nulos de pleno o atribuibles a órgano incompetente. Pero no constituye vía de hecho la infracción del procedimiento que no afecte a derechos fundamentales de los ciudadanos ni genere indefensión.

Por regla general, la actuación de la Administración incursa en vía de hecho no es susceptible de convalidación alguna. Pero, por excepción, se admite, por ejemplo, ante ocupaciones irregulares de terrenos en expediente expropiatorio que se subsanan ulteriormente mediante la cesión voluntaria de esos terrenos.

En un proceso como el promovido por Drac Plus, SL, es decir, en un proceso sobre vía de hecho es necesario que se concrete en términos suficientes (i) la actividad que se considera lesiva, (ii) los órganos administrativos causantes de la misma, y (iii) la secuencia temporal En nuestro caso la actuación de la Administración, si se quiere parsimoniosa, según la presenta la demandante, esto es, acaso excesiva o desmedida, sin embargo, no es posible encajarla con rigor en la vía de hecho, ante todo, por la falta de carga argumental en la demanda que así lo permita Por tanto, a falta de carga argumental que engarce los hechos a que se refiere la demanda con una posible actuación municipal en vía de hecho, el presente recurso contencioso-administrativo, dirigido precisamente contra la desestimación expresa de determinado recurso de reposición adoptada por órgano municipal competente, no puede prosperar.

Cumple, pues, la desestimación del recurso.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998 , procede imponer las costas del juicio a la parte demandante.

En atención a lo expuesto:

Fallo

PRIMERO .- Desestimamos el recurso

SEGUNDO.- Declaramos ser conforme a Derecho el acuerdo municipal recurrido.



TERCERO.- Imponemos las costas del juicio a Drac Plus, SL.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos: 1. - Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016- 2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.