Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 357/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 59/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000357/2019
RECURSO DE APELACIÓN Nº 59/2019 INTERPUESTO FRENTE A LA SENTENCIA DE 21 DE
DICIEMBRE DE 2018 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE ZARAGOZA,
DICTADA AL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 140/2018
En Zaragoza a 27 de septiembre de 2019, habiendo visto los presentes autos la Sección de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:
Presidente.
D. JUAN CARLOS ZAPATA HÃ?JAR, ponente de esta resolución.
Magistrados.
D. Jesús María Arias Juana.
Dª. Isabel Zarzuela Ballester.

Antecedentes

PRIMERO: Partes del recurso Apelante Dª. Berta representado por el Procurador D. Carlos Antonio Falcón Sopeña y defendido por el Letrado D. Nabil German Gorgees Pascual.

Apelada la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza representada y defendida por el Abogado D. Jesús Nuñez Celma.



SEGUNDO: Actuación administrativa recurrida.

Resolución de 27 de octubre de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Zaragoza que acuerda la expulsión del territorio nacional del actor con prohibición de entrada en España de 5 años, por estancia irregular (exp. NUM000 ).



TERCERO: Resumen y parte dispositiva de la resolución judicial recurrida.

1) La recurrente fue detenida por presunto delito de robo con violencia, pero no consta condena. Se le incoó expediente por estancia irregular, que finalmente determinó la expulsión objeto de este recurso.

2) En el escrito de demanda alega vulneración del principio de proporcionalidad y de protección del interés del menor y de la familia, dado que lleva residiendo en España desde hace muchos años, vino reagrupada por su padre, ha tenido autorización de residencia por circunstancias excepcionales, vive con sus padres y con sus dos hijos, menores de edad y nacidos en España, que están bajo su guarda y custodia, exclusiva en el caso de su hijo pequeño. Su padre es español, su madre residente de larga duración y sus tres hermanos españoles.

3) La Sentencia desestima el recurso y confirma la expulsión al considerar que estando en situación de estancia irregular, por la doctrina de la STJUE de 23 de abril de 2015, no es posible imponer sanción de multa. Valora las circunstancias de arraigo expuestas pero indica que las mismas no pueden determinar la nulidad de la expulsión, porque ya fue expulsada el 10 de junio de 2010 y anulada otra expulsión de fecha 24 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso nº 3 que la sustituyó por multa de 501 euros. Entiende que la valoración del arraigo ya se hizo en esa Sentencia, en la que se le requirió para abandonar el país o regularizar su situación, cosa que no hizo.



CUARTO: Cuantía.

Indeterminada.



QUINTO: Pretensiones de la parte apelante.

Se revoque y deje sin efecto la Sentencia recurrida y se revoque la sanción de expulsión.

Resumen de los motivos del recurso de apelación.

Reitera que la sanción no ha valorado el arraigo y que por tanto la expulsión no es proporcionada.

Expone las circunstancias personales e incide en que tiene la guardia y custodia exclusiva de su hijo pequeño por desatención del padre.

En relación a la expulsión anterior manifiesta que la Administración no ha dado ese plazo de dos meses para regularizar su situación

SEXTO: Pretensiones de la parte apelada.

Desestimar el recurso y confirmar la Sentencia apelada.

SÉPTIMO: Procedimiento.

Se admitió la apelación el 23 de enero de 2019.

Se señaló para votación y fallo el 18 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: : La incidencia de la vida familiar y el interés del menor en la imposición de la sanción de expulsión del art. 53.a) de la Ley de Extranjería , tras la doctrina establecida en la STSJUE de 23 de abril de 2015 .

El artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, previene que: 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar (...)'.

Ello supone que han de valorarse tales circunstancias excepcionales a los efectos de ponderar la nociva incidencia que tendría sobre ellas una expulsión que, por tanto, pudiere no ser acordada.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley.

Las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, y las del artículo 5, han sido analizadas por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Primera de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014, en igual sentido Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de junio de 2019 (ROJ 4226/2019) que señalan: '

QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 ,29 de abril de 1996 ,22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 ,9 de febrero ,10 de noviembre ,24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 ,25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 ,23-1-1999 ,3-3-1999 ,11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'.

En el presente caso la Sala valora, a pesar de que los menores a fecha actual no son nacionales de la Unión Europea, que las circunstancias de arraigo y de protección de los dos hijos de la recurrente, son suficientes para que la Administración en su valoración hubiera considerado no proceder a la expulsión de la actora.

No podemos olvidar que la misma lleva residiendo muchos años en España, vino reagrupada y que su padre y sus hermanos, todos tienen nacionalidad española, siendo su madre residente de larga duración.

Sus hijos tienen residencia legal y viven con su madre, la recurrente y con los abuelos, teniendo la custodia exclusiva del más pequeño la actora. Todo ello quiere decir que si se produjese la expulsión de la actora se produciría un evidente perjuicio tanto a la vida familiar, como al interés de los dos menores, que con evidencia, puede y debe ser evitado por la intervención administrativa. Considera la Sala que en este caso, la decisión de expulsión o retorno a su país, es desproporcionada en atención a los otros intereses y en particular a los de sus hijos menores.

No consta condena alguna y el motivo por el que fue detenida ha dado lugar a un juicio por delito leve.

Por otro lado el hecho de que se diera en su día posibilidad de regularizar su situación, sin que se haya llevado a cabo, no puede dejar sin contenido la protección privilegiada de las excepciones a la Directiva, si se dan las circunstancias para ello.



SEGUNDO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LRJCA, al ser estimado en su totalidad el recurso de apelación no han de imponerse las costas del mismo.

Fallo

ESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.

REVOCAR LA SENTENCIA RECURRIDA.

ANULAR LA RESOLUCIÓN RECURRIDA.

NO HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO A LA PARTE APELANTE, CON EL LÍMITE ANTES ALUDIDO.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos Sres.

Magistrados D. JUAN CARLOS ZAPATA HÃ?JAR, D. Jesús María Arias Juana y D. Juan José Carbonero Redondo de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 30 de septiembre del 2019. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal.

Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897-0000-01-005919, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.