Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 358/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 206/2016 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº 358
Rollo Apelación núm. 206/2016
PRESIDENTE
Don Manuel Táboas Bentanachs
MAGISTRADOS
Don Francisco López Vázquez
Don Helmuth Moya Meyer
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En Barcelona, a tres de mayo del año dos mil dieciocho.
VISTO, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña, el presente recurso de apelación interpuesto a nombre del apelante ESXAPIGRUP,
S.A. representada por doña Raquel Palou Bernabé y defendida por don Antoni Ferré i Mestre contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Barcelona, en procedimiento
núm. 200/2016, interviniendo como apelado GRUP SUPECO MAXOR, S.L. representado por don Ignacio
López Chocarro y defendido por don Javier Echávarri Bergasa y el AYUNTAMIENTO DE CASTELLDEFELS,
representado por doña Asunción Vila Ripoll y defendido por don Antoni Garrigosa Ayuso, siendo ponente de
esta sentencia don Helmuth Moya Meyer.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte recurrente interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra licencia ambiental concedida al Grup Supeco Maxor, S.L. para una estación de servicios a instalar en una parcela del Plan Parcial Camí Ral (DOGC 16 de agosto del 1991).



SEGUNDO.- Por su parte las apeladas impugnaron el recurso de apelación interpuesto por la contraria y pidieron la desestimación del mismo, en sus respectivos escritos.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 4 de noviembre del 2016 se recibieron los autos y se ordenó su registro en el libro de apelaciones. Se señaló como día de votación y fallo el 24 de abril del 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia considera ajustada a derecho la licencia de obras concedida para una estación de servicios en una parcela calificada de uso comercial, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio , de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios, que ha sido interpretada por la STS de 16 de julio del 2008, sección quinta recurso de casación nº 5440/2004 , en el sentido de que 'al contemplarse un uso compatible comercial mediante la ubicación de un hipermercado, se viene a permitir (...) el uso compatible terciario de suministro de hidrocarburo', precepto cuya constitucionalidad ha sido sancionada por la STC 170/2012, de 4 de octubre .

No considera que forme parte del objeto del recurso la impugnación de la licencia ambiental, por cuanto ésta no fue otorgada en el acto frente al cual se interpuso el recurso ni se amplió el mismo frente a aquélla una vez que fue concedida.



SEGUNDO.- Sobre si la impugnación se dirigió frente a la licencia de obras y frente a la licencia ambiental forzoso es confirmar los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

En la interposición del recurso contencioso-administrativo se identifica con precisión el acto frente al que se dirige, aunque por error se le atribuye un contenido que no tiene. Se considera que en el mismo se concede la licencia ambiental cuando su objeto se circunscribía a dispensar licencia para obras. La licencia ambiental se otorgó con posterioridad, después incluso de que se hubiera presentado recurso de reposición frente a la licencia de obras.

Las alegaciones que hace la apelante sobre si debe entenderse impugnada la licencia ambiental concedida por silencio positivo, puesto que cuando se concede la licencia de obras ya había transcurrido el plazo para resolver sobre la solicitud de licencia ambiental ( disposición transitoria primera del Real Decreto ley 6/2000, de 23 de junio ), no pueden tener acogida. En el escrito de impugnación no se identifica como acto impugnado ningún acto presunto.

Una vez que el apelante tomó conocimiento del expediente administrativo pudo comprobar que la licencia ambiental había sido concedida en acto separado, por lo que forzoso era reparar el error y ampliar a este acto el recurso.



TERCERO.- El Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, es normativa básica dictada al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.13 y 25 de la Constitución española , que confiere al Estado la competencia para regular las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y las bases del régimen minero y energético. En su título I, capítulo I, establece unas medidas que pretenden aumentar el grado de competencia en el sector de los hidrocarburos líquidos, mediante la ampliación del número de oferentes que interviene en el mercado de distribución de hidrocarburos líquidos. En su artículo 3- en la redacción resultante de la modificación realizada por la ley 25/2009, de 22 de diciembre - dispone que 'los establecimientos comerciales podrán incorporar entre sus equipamientos, al menos, una instalación para suministro de productos petrolíferos a vehículos, para cuyo abastecimiento, con carácter preferente, no podrán celebrar contratos de suministro en exclusiva con un solo operador al por mayor de productos petrolíferos.

Estas instalaciones deberán cumplir las condiciones técnicas de seguridad que sean exigibles, así como el resto de la normativa vigente que, en cada caso, sea de aplicación, en especial la referente a metrología y metrotécnia y a la protección de consumidores y usuarios' a lo que se añade en el apartado segundo que 'en los supuestos a que se refiere el apartado anterior, el otorgamiento de las licencias municipales requeridas por el establecimiento llevará implícita la concesión de las que fueran necesarias para la instalación de suministro de productos petrolíferos'. En definitiva, se abre la posibilidad a la distribución de hidrocarburos líquidos en establecimientos comerciales.

En cuanto a la incidencia de este precepto sobre las competencias autonómicas exclusivas en materia de urbanismo, analizando la redacción anterior del precepto, que aludía a que los establecimientos que tuvieran la consideración de grandes establecimientos comerciales 'incorporarán entre sus equipamientos, al menos, una instalación para suministro de productos petrolíferos a vehículos...', la STC 170/2012, de 4 de octubre , despacha esta cuestión diciendo que el precepto no tiene conexión con la competencia sobre urbanismo.

En la STC 34/2017, de 1 de marzo , examinando la redacción dada al artículo 3.1 por el artículo 40 del Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero , de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo al crecimiento y de la creación de empleo, se comienza razonando que 'el precepto determina la compatibilidad entre los usos del suelo atribuido a diferentes instalaciones, aunque lo hace de forma limitada al no obligar sino posibilitar la incorporación de una instalación de suministro de carburantes en centros comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y polígonos industriales mediante una fórmula en la que no se varía el uso del suelo, sino que, a partir del uso ya asignado que corresponde a las actividades antes indicadas, permite la instalación de una estación de servicio de modo complementario' y luego al comentar el artículo 43.2 de la Ley del Sector de Hidrocarburos que se introduce por el propio real decreto ley, desarrolla esta idea diciendo que 'no se incorporan aquí determinaciones materialmente urbanísticas, pues se limita, en consonancia con la previsión del mencionado artículo 3.1, a establecer la compatibilidad de usos del suelo para actividades comerciales (...) , extremo éste último que en modo alguno implica regulación de los usos del suelo. De esta manera la decisión estatal no pretende hacerse operativa mediante el recurso a figuras y técnicas propiamente urbanísticas, antes al contrario, pues la posibilidad de la instalación se vincula a la previa existencia de determinados usos que corresponde precisar a los instrumentos de ordenación urbanística. Se excluye así que el precepto establezca una regla general de compatibilidad de usos de suelo que condicione el planeamiento urbanístico ...' con lo que concluye diciendo que el precepto no tiene incidencia en materia urbanística.

La determinación de los usos compatibles con un uso principal es, sin lugar a dudas, una técnica urbanística. Como lo es la definición de lo que es un concreto uso, en lo que aquí nos interesa, el uso comercial, porque es un presupuesto del establecimiento del régimen de uso del suelo. El planeamiento puede considerar la necesidad de diferenciar entre el uso genérico comercial y el uso comercial específico de venta de carburante en estaciones de servicio. Son ambos usos comerciales, pero si en el planeamiento se diferencian y se autoriza solo uno de ellos, se está determinando materialmente el uso del suelo, de manera que si una norma básica declara 'la compatibilidad de usos del suelo para actividades comerciales (...) ' estaría impidiendo que el planeamiento diferencie entre el uso comercial genérico y el uso comercial específico que se trata de prohibir en una determinada área.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional en su razonamiento también dice- a nuestro juicio de manera contradictoria- que 's e excluye así que el precepto establezca una regla general de compatibilidad de usos de suelo que condicione el planeamiento urbanístico ...' de lo cual parece poder concluirse que según la interpretación que el Tribunal Constitucional da a la norma básica ésta no impide que el planeamiento urbanístico establezca expresamente la incompatibilidad para una determinada área del uso de estación de servicio con el uso comercial principal, pues de lo contrario sí se estaría condicionando el planeamiento urbanístico.

Si tenemos en cuenta esta interpretación del precepto que hace el Tribunal Constitucional, que es la que sirve para afirmar la constitucionalidad de la norma básica (en una redacción posterior pero muy similar a la aplicable a este caso) y, por tanto, la que debemos asumir, no puede afirmarse que el planeamiento urbanístico quede desplazado por lo dispuesto en el artículo 3.1 del Real Decreto-Ley 6/2000 , cuando expresamente declare prohibido el uso de estación de servicio en una parcela calificada para uso comercial.



TERCERO.- En el Plan Parcial Camí Ral, Illa nº 25, se prevé el uso comercial. El uso de estación de servicio está expresamente contemplado para una de las parcelas del sector, pero no en la parcela para la que se da la licencia ambiental.

Si examinamos 13.11.9 NNUU del plan parcial en él se dice que 'es prohibeix l'us residencial i els no expressament admesos a les condicions anteriors, amb excepció de l'us d'estacionament i garatge- aparcament'. Luego con las excepciones que se dicen, se excluye toda compatibilidad de usos (comercial/ estación de servicios) al declararse prohibidos todos aquellos que no han sido expresamente admitidos, y ello por que el plan parcial ya asigna este uso específico a una concreta parcela.

Al estar prohibido el uso - por no estar admitido en la parcela- no cabe hablar de un uso compatible por aplicación de lo dispuesto en el Plan General Metropolitano de Barcelona, como sugiere la administración apelada, ni se puede imponer esta compatibilidad por aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio , pues de lo contrario se invadirían las competencias urbanísticas autonómicas.

No cabe duda alguna que la diferenciación entre los usos comerciales y el uso específico para estaciones de servicio se ajusta a la legislación urbanística de Cataluña, que hace expresa referencia a este uso en los artículos 47.6 c ) y 49.1 d) del Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo (TRLUC).

En consecuencia, no admitiendo el Plan Parcial Camí Ral el uso de estación de servicio en la Illa nº 25, éste no puede ser autorizado, razón por la cual debe estimarse el recurso de apelación.



CUARTO.- No haremos especial pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las instancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, sección tercera, ha dictado el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Barcelona, en el procedimiento núm. 55/2012, resolución que revocamos y, en su lugar, dictamos otra por la que estimamos el recurso y anulamos el acto impugnado (la licencia de obras), debiendo procederse al derribo de lo construido al amparo de la licencia, sin costas en ninguna de las instancias.

A su tiempo devuélvanse los autos al órgano jurisdiccional de procedencia con certificación de esta sentencia de la que se unirá otra al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que la presente sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta sala y sección en un plazo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el artículo 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Cataluña, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo 89.2 LJCA , sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el acuerdo de 19 de mayo del 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20 de abril del 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (BOE nº 162, de 6 de julio del 2016).

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.