Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 358/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4094/2016 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00358/2019
Procedimiento Ordinario número: 4094/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 20 de junio de 2019.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4094/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. ALEJANDRA LÓPEZ NÚÑEZ, en nombre y representación de
EMPRESA MONFORTE, S.A., asistida por la Letrada Dª. CARMEN CARBALLEDO FERNÁNDEZ contra la
Resolución de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de 16 de diciembre de 2015,
por la que se desestimó el recurso de reposición contra el Acuerdo de 14 de octubre de 2014 en relación con
la estructuración de los contratos de transporte escolar 99LU0070, 99LU0074 y 99LU0467.
Es parte demandada la Xunta de Galicia, representada y defendida por el Letrado de la Xunta D.
CARLOS ABUIN FLORES.

Antecedentes

PRIMERO .- De la presentación y admisión del recurso .

Presentado escrito de interposición del recurso contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en el Art. 45 de la LRJCA , por Decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO .- De la presentación de la demanda .

Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule y se deje sin efecto la resolución recurrida.



TERCERO .- De la contestación de la demanda .

Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO .- Sobre la cuantía del recurso, prueba y señalamiento .

Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo señalándose, por providencia de 19 de enero de 2018, el día 25 de enero de 2018 para la deliberación del asunto.



QUINTO . - De la falta de presentación del voto particular .

Llegado del día de la deliberación el Magistrado Sr. Ramirez Sineiro anunció la presentación de voto particular a la propuesta.

Pese a ello, por error, se notificó a las partes lo que no era más que un borrador de sentencia, lo que advirtió a las partes por Auto de 12 de julio de 2018.



SEXTO .- Traslado del motivo de la tardanza .

Por Acuerdo de la Presidenta de la Sección, de 6 de mayo de 2019, se da cuenta a las partes de las dificultades para la notificación de la sentencia por falta de presentación del voto particular al aportar como tal minutas ininteligibles y audios de imposible transcripción. Finalmente se señala que el Magistrado discrepante había obtenido destino en otro órgano judicial, lo que procedía era un nuevo señalamiento.

SEPTIMO .- Nuevo señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de 6 de junio de 2019 se señaló de nuevo el asunto para votación y fallo el día 13 de junio de 2019.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso es la Resolución de 16 de diciembre de 2015, dictada por la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria por la que se desestimó el recurso contra el Acuerdo de 14 de octubre de 2014, por la que se estructuración de los contratos de transporte escolar 99LU0070, 99LU0074 y 99LU0467.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación .

La empresa recurrente, después de referir los antecedentes de los acuerdos, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: 1º) la incorporación del CEIP Antonio Fernández supone una tercera combinación conforme al apartado 1º.5 de la Resolución por la que se aprueban las Instrucciones para la ejecución de los contratos de transporte escolar de Galicia, por tratarse de alumnos de distintos centros, nivel educativo y con diferente horario, lo que debe determinar un incremento de 52,67 €/día (41,29 € por la tercera combinación y 11,38 € por paso de acompañante sencillo a combinado; 2º) la administración solo aplica el incremento de kilómetros a un recorrido y no a los 4 en los que diariamente se produce ese aumento de kilómetros, como entiende que resolvió esta Sala en las Sts. 712/2014 de 18 de septiembre (Recurso 7414/2013 ) y 790/2014 (recurso 4652/2013), 158/2016 (recurso 4062/2015), 169/2016 (recurso 4040/2015) 210/2016 (4039/2015), en el presente caso se incrementa el recorrido en 8,8 kms. que multiplicado por 4 servicios diarios determinan un incremento de 35,2 kms.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se anule la resolución recurrida y se declare que el precio de contrato es la procede por la tercera combinación o, subsidiariamente, la que corresponde por el incremento de kilómetros, condenando a la demandada a abonar la diferencia, con los intereses previstos en el Pliego Rector desde la fecha de cada uno de los devengos mensuales, incrementados desde la fecha de la sentencia, con imposición de costas.



TERCERO .- Oposición al recurso por la administración demandada .

Por el Letrado de la Xunta se opuso al recurso señalando que no existe una tercera combinación, porque para ello sería necesario, con arreglo al criterio de esta Sala en la St. 490/2015 de 16 de julio (Recurso 4328/2014 ) que existiera una tercera ruta, que no existe. Advirtiendo que la recurrente está mezclando las hojas de ruta de 2 contratos distintos, al referirse a los documentos 17 (99LU0070) y documento 18 (99LU0074). Aquí la ruta al CEIP se encuentra integrada en la ruta del IES y se ejecuta simultáneamente.

En la contestación la Xunta admite que el incremento es de 8,8 kms y que debe multiplicarse por 4, en total, 35,2 kms. Pero la diferencia radica en la aplicación de la bonificación de los 4 primeros kilómetros, que mientras la administración los excluye de su aplicación en el parámetro 0,85 la recurrente los incluye, lo que determina que la empresa estaría recibiendo una sobrecompensación injusta, no prevista en los pliegos y especialmente gravosa, que además se aparta de la práctica ordinaria de todos los contratos de transporte escolar, por lo que defiende que frente a los 22,28 € que incrementa la recurrente, le corresponden 17,18 €.

Por el Letrado de la Xunta se explican los cálculos realizados en base a la cláusula 15.1 del Pliego, y admite que es una cuestión que se viene planteando ante esta Sala con desigual resultado, en función a cómo se han ido planteando las demandas, pero refiere la St. 283/2015 de 30 de abril (recurso 4726/2013 ) en una disminución del itinerario en el que se acogió el criterio de la administración.

Finalmente señala que no procedería el abono de intereses, al no tener la cantidad la condición de vencida, líquida y exigible, por lo que termina interesando la desestimación del recurso y, de estimarse, que lo sea solo parcialmente sin intereses.



CUARTO .- Sobre la inexistencia de combinación .

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1.5 de la Resolución de 30 de diciembre de 2010, por la que se aprobaron las Instrucciones reguladoras de la ejecución de los contratos de transporte escolar, se entiende por combinación: 1.5. Combinación: Defínese como os itinerarios realizados a dous o máis centros distintos, ou ao mesmo centro e diferente nivel educativo con distinto horario. Incluírase na definición supostos nos que os itinerarios se realizaban con anterioridade como servicios independentes ou combinados con outros itinerarios do mesmo transportista e os supostos nos que os itinerarios se realizaban como independentes ou combinados con distinto transportista, así mesmo inclúese na definición os supostos nos que se engaden como novos itinerarios.

No existe combinación porque el itinerario es el mismo y para considerar que existe combinación se requiere, de forma inexcusable, un cambio de itinerario. Así lo dejamos sentado en la St. de 16 de julio de 2015 (recaída en el Recurso 4328/2014) en la que afirmamos: Respecto al número de combinaciones, en la instrucción 1º.5 aprobada por la resolución de 30-12-2010 se define la combinación como la de los itinerarios realizados a dos o más centros distintos, o al mismo centro y diferente nivel educativo con distinto horario. Surge la duda de si la exigencia de horario distinto se refiere exclusivamente al supuesto del mismo centro y diferente nivel educativo o también al de dos o más centros distintos, pues no hay coma después de la palabra 'educativo'. Pero lo cierto es que en el presente caso no hay una pluralidad de itinerarios, sino un único itinerario y un único horario, y se efectúa el mismo recorrido y con las mismas paradas que el que con anterioridad llegaba al IES As Mercedes. Por ello tampoco esta alegación de la recurrente puede ser acogida, y su recurso, en consecuencia, tiene que ser desestimado.

En el presente caso que el itinerario es el mismo resulta de la propuesta de modificación obrante a los folios 84 y 85 del expediente, del que resulta que se trata de unificar la recogida de los alumnos de los centros IES Gregorio Fernández y el CEIP Antonio Fernández López, siendo significativo la coincidencia de la mayoría de las paradas: IES Gregorio Fernández : Vilar de María (A Valiña)- Oural-Oural Vello-Alto de Oural-Sta. Cruz de Oural- Augalevada-Pena Xubeira-Cervela-Fruxil-Seixas-Vilardavara-Rubián de Cima-O Túnel-Barbaín-Noceda (O Mesón- Noceda-Castelo-Santalla de Barbados-Vilardemouros CEIP Antonio Fernández López : Oural Vello -Sta. Cruz de Oural-Augalevada-Pena Xubeira-Cervela- Fruxil-Seixas-Vilardavara-Rubián de Cima-O Túnel-Barbaín-Noceda (O Mesón- Noceda-Castelo-Santalla de Barbados-Vilardemouros Por lo que, en definitiva, este motivo del recurso ha de ser desestimado al resultar un único itinerario que excluye la consideración de una combinación, aunque resulten diferentes los Centros educativos y los ciclos.



QUINTO .- Por lo que hace al incremento del precio derivado del incremento kilométrico .

En el presente caso las dos partes están de acuerdo en que el número de kilómetros incrementado del recorrido como consecuencia de la modificación es de 8,8 kms. que multiplicado por 4 servicios diarios determinan un incremento de 35,2 kms. Lo que se discute es sí la aplicación la fórmula contenida en el apartado 1 de la cláusula 15 que regula las modificaciones del contrato por variación del recorrido la cuantía resultante ha de ser de 22,28 €/diarios, que es la postura defendida por la recurrente o, por el contrario, la cuantía ha de dejarse fijada 17,18 €/diarios, como mantiene la administración. La cláusula dice: 'En caso de incremento o disminución de recorrido, y siempre y cuando no afecte a combinaciones de otros servicios que la empresa preste a la Consellería supondrá un aumento (o disminución en el supuesto de que hubiese sido incrementado con anterioridad) de 2000 + 93 n (2.000 pesetas para los primeros cuatro kilómetros), según propuesta a realizar por las delegaciones provinciales hasta el 15 de octubre de cada año, debiendo ser refrendado por el Secretario Xeral a partir del primer kilómetro en carga en que se incremente el recorrido'.

Para llegar dicho cálculo las partes también están de acuerdo en que el parámetro de las 2.000 Ptas.

para los 4 primeros kilómetros ahora son 18,03 €. La diferencia, por lo tanto, radica exclusivamente en que mientras la concesionaria solo aplica el módulo fijo por los 4 kilómetros a uno de los cuatro recorridos diarios, la administración defiende que el incremento de esos 4 kilómetros está incluido para las 4 vueltas que se hacen diariamente, por lo que no se devengarían el módulo fijo por 12 kilómetros.

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala con criterios diferentes, así: Sts.25 de mayo de 2017 (Recursos 4024/2016 y 4328/2014) Lo correcto es multiplicar por 4 el aumento de kilómetros, puesto que diariamente se recorre dos veces el itinerario, y del resultado -23,6 km.- descontar 4, resultando 19,6 km. que es la cantidad que debe ser multiplicada por 0,85. Multiplicada la cantidad resultante por 0,85, al resultado han de sumarse los 18,03 € de los 4 primeros kilómetros (cláusula 16.1 del pliego) resultando 34,69 euros/día que es la cantidad en la que la parte actora pretende que se aumente el precio diario del contrato, por lo que su recurso tiene que ser acogido St. 16 de noviembre de 2017 (Recurso 4366/2015 ) En el supuesto aquí analizado se trata de la misma cuestión: tras la modificación efectuada se ha producido un incremento de la ruta, por lo que, para la determinación del precio, ha de acudirse a la cláusula 15.1. Las partes están de acuerdo en que el incremento ha sido en 7,6 km.; se efectúan 4 viajes diarios; 7,6 x 4, resultan un total de 30,40 km. Y con relación al cálculo de lo que ha de abonarse es el punto de discusión, puesto que la parte demandante considera que el cálculo ha de llevarse a cabo sobre la base inicial de los kilómetros totales a recorrer, cuando realmente ha de partirse del incremento de recorrido producido; para determinarse el precio ha de acudirse al precio diario, según el itinerario y número de veces que lo hace diariamente, partiendo, además, de que itinerario (cláusula 2.2), no es lo mismo que número de kilómetros ni número de viajes. Corresponden 18,03 euros/día para los 4 primeros km., más 0,85 por el número de km. en que se ha incrementado el itinerario (menos los 4 km. ya abonados), y por los 4 viajes diarios. No se pueden añadir los 4 km. bonificados otra vez para pagarlos de nuevo sin bonificación, y ha de entenderse que así resulta del total del clausurado, a fin de evitar un desequilibrio en perjuicio de la Administración por abonarse un servicio que realmente no presta, puesto que sería un sobreprecio. Por consecuencia, el itinerario aumenta en 7,6 km., a los 4 primeros km. se aplica el importe fijo previsto en el pliego y a los 3,6 km. restantes, se paga cada km. recorrido; 3,6 por 0,85 euros/km., y por 4, porque son 4 viajes.

Entendemos que el criterio correcto es el segundo porque la instrucción mantiene un módulo mínimo y fijo por la modificación, de forma que literalmente interpretada por los 4 kms. únicamente se abonen los 18,03 €, al decir '( 2.000 pesetas para los primeros cuatro primeros kilómetros) ' ello quiere decir que, como hace la administración, los 4 primeros kilómetros cuentan con un módulo fijo que ya supone una 'sobrevaloración' respecto de los restantes, que se abonan a razón de 0,85 €/kilómetro, por lo que, en definitiva, han de ser excluidos del cómputo total del incremento producido.

Una razón lógica corrobora la bondad de este criterio, cual es que en el transporte escolar de ordinario se prevén viajes de ida y vuelta (los menores han de ir y regresar de los centros) por ello no tendría sentido que en un trayecto para recorrer 4 kilómetros (los primeros) se abone la cuantía de 18,03 € y a la vuelta por el mismo recorrido la cantidad solo represente 2,5 € (0,85 €/kilómetro).

Finalmente, hemos de advertir que el argumento mantenido por la empresa puede resultar perjudicial para las concesionarias, en atención a que la misma fórmula se aplica a las disminución de los kilómetros recorridos, de forma que de aplicarse el criterio mantenido por la concesionaria la reducción del precio del servicio sería mayor, en perjuicio de la concesionaria del transporte escolar, ya que habrían de soportar una disminución de 18,03 €, por los 4 primeros kilómetros y los restantes a razón de 0,85 €.

Este criterio es el que sentamos también en la St. de 27 de septiembre de 2018, recaída en el Procedimiento Ordinario 4062/2016, por lo que se impone la íntegra desestimación del recurso.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al desestimarse el recurso procedería imponer las costas a la recurrente, pero al tararse de una cuestión dudosa que veníamos resolviendo de manera contradictoria, se aprecian méritos para no hacer imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. ALEJANDRA LÓPEZ NUÑEZ, en nombre y representación de EMPRESA MONFORTE, S.A. , contra la Resolución de 16 de diciembre de 2015, dictada por la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria por la que se desestimó el recurso contra el Acuerdo de 14 de octubre de 2014, por la que se estructuración de los contratos de transporte escolar 99LU0070, 99LU0074 y 99LU0467, sin hacer imposición de costas.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.