Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 359/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 48/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000359/2018
Ilma. Sra. Presidenta en funciones
Doña Clara Penin Alegre
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Jose Ignacio Lopez Carcamo
Don Juan Piqueras Valls
------------------------------------
En la ciudad de Santander, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el
recursode apelación nº 48/18 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 21 de diciembre de 2017, en el procedimiento 27/17, actuando por
la parte apelante como Procurador el Sr. Don Ignacio Calvo Gómez, en nombre y representación de Smart
Hospital Cantabria S.A., asistido del Letrado Sr. Don Eernesto García-Trevijano García, siendo parte apelada
el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Asume la ponencia la Ilma. Sra. Doña Clara Penin Alegre al producirse cambio de ponente, quien
expresa el parecer de la mayoría de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se tuvo por interpuesto el día 23 de enero de 2018, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 21 de diciembre de 2017, en el procedimiento 27/17, por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por SHC contra la Resolución del Director Gerente del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla de 1 de diciembre de 2016.



SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a la contraparte que formuló oposición al mismo y solicitó de la Sala su desestimación.



TERCERO: En fecha 2 de marzo de 2018 se dictó diligencia de elevación de las actuaciones a esta Sala una vez efectuados los correspondientes emplazamientos, declarándose en la Sala el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 30 de mayo de 2018, en que se deliberó. No hallando un consenso en cuanto al fallo, la deliberación se prolongó a lo largo de diversas sesiones hasta el 5 de septiembre de 2018, en que la votación final puso de relieve la discrepancia de la Sala, por lo que el ponente, en minoría, asumió el voto particular frente a la tesis mayoritaria.

Fundamentos

PRIMERO: La presente apelación tiene por objeto la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 21 de diciembre de 2017, en el procedimiento 27/17, por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por SHC contra la Resolución del Director Gerente del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla de 1 de diciembre de 2016.



SEGUNDO: Como motivos del recurso de apelación se alega que: 1. El servicio de mantenimiento integral objeto del contrato no es omnicomprensivo de todo activo electro-médico que adquiera el Hospital durante la duración del mismo obviando la literalidad del contrato circunstancias y previsiones de la licitación, a tener en cuenta en la interpretación final.

2. El Juzgado a quo ha simplificado el objeto de la controversia, siendo lo relevante si en la licitación (durante el diálogo competitivo) y al formularse la oferta, se podía tener en cuenta o prever la adquisición del Robot por el Hospital. El Director Gerente de HUMV y que había intervenido en el Diálogo Competitivo para la adjudicación del contrato reconoció expresamente que el mantenimiento del Robot no estaba incluido. Este reconocimiento supone un acto administrativo que se presume válido y es ejecutivo ( artículo 39.1 de la Ley 39/2015), favorable o declarativo de derecho en favor del recurrente que no puede desconocerse sin más por la Administración obligando a una revisión de oficio que, sin procedimiento resulta encubierta, por lo que sería nula de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 47.1.e) de la LPAC. Discrepa de la consideración de que 'la Administración tiene la potestad de corregir sus decisiones' al contravenir la jurisprudencia sobre el principio de confianza legítima, de que nadie puede ir contra sus actos propios y la regulación sobre revisión de los actos administrativos mediante un procedimiento especifico especialmente garantista, lo que constituye un vicio de incongruencia positiva de la Sentencia recurrida.

3. El sistema objeto de debate constituye un equipo médico perteneciente a la categoría de la robótica quirúrgica, sofisticado y del todo singular y exclusivo, en sus funciones y en su mantenimiento, que no se corresponde con ninguna de las categorías de equipos relacionadas en el Anexo 8.6, además de que la Administración lo dejó explícitamente fuera del contrato durante la licitación y atendiendo a ello se formularon las ofertas por los licitadores. La actuación integral no prevé un servicio omnicomprensivo, de mantenimiento de cualquier equipo médico, sin limitación alguna.

4. Que en el contrato se permita la subcontratación no es un argumento válido, pues lo relevante es que la adquisición de un equipo tan singular y su mantenimiento, no pudieron ser valorados al formular la oferta.

Tampoco es admisible que se aísle el supuesto coste de un año cuando estamos ante un contrato de larga duración. Como argumentos jurídicos: Primero, considera que la interpretación del contrato y del Anexo 8.6 ahora pretendida contraviene las reglas aplicables a la interpretación, establecidas en los artículos 1.281, 1282, 1283 y 1288 del Código del Civil.

Si los términos son claros, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas y, ante las dudas, deben interpretarse en el sentido más favorable para la parte que hubiera suscrito el contrato, (por todas, STS 5-4-2006). Y es jurisprudencia constante que la interpretación debe realizarse conforme a las normas previstas en el Código Civil ( STS 2-6-1999) impidiendo interpretar aisladamente un párrafo o o cambiar en las 'reglas del juego'.

Ni en el contrato ni en el Anexo 8.6 del DDF existe ni una sola referencia o mención expresa y clara al Robot Da Vinci ( artículos 1.281 y 1.283 del CC y STSJ de Castilla León, de 23-12-2004), artículo 31 del DDF y Anexo 8.1 Conforme al artículo 1.282 del CC deber estarse a los actos coetáneos y posteriores al contrato, lo que ha sido obviado en la Sentencia recurrida.

El Dictamen del Consejo de Estado admite explícitamente que queden fuera aquellos que por sus características y singularidad técnica requieran de una individualización plasmada en la licitación independiente, lo que se justifica por la pericial practicada el perito. El perito expuso que el Robot Da Vinci es un sistema técnicamente muy sofisticado, perteneciente a la categoría de la terapia 'robótica' cuando los equipos de 'Alta Tecnología' se corresponden con equipos de diagnóstico no equiparables al Robot Da Vinci.

Máxime cuando se trata de un Anexo técnico elaborado por técnicos (y no por jurídicos). Además, en los pliegos técnicos de procedimientos de contratación similares se identifica el Robot Da Vinci como un equipo médico específico, dada su singularidad y su funcionalidad, al margen y distinto de los equipamientos de diagnóstico conocidos como 'Alta Tecnología' (Hospitales de Cruces y de Basurto).

Los actos coetáneos y posteriores al contrato lo confirman tanto en el diálogo competitivo con la participación de los equipos técnicos, jurídicos y económicos en que, al amparo del artículo 179 del TRLCSP, los licitadores recibieron información adicional.

Durante el diálogo competitivo, el robot se encontraba instalado en uno de los quirófanos del HUMV, siendo mantenido dicho Robot por una tercera empresa, PALEX MEDICAL, S.A., distribuidora oficial de dicho equipamiento, en régimen de arrendamiento. El Gobierno de Cantabria asumía implícitamente que, llegado el caso de adquirir la propiedad de dicho Robot, el mantenimiento del Robot no se consideraba comprendido en el objeto del contrato.

Esto resultó confirmado una vez adquirida la propiedad del Robot al licitar el contrato para el servicio de mantenimiento con una tercera empresa, declarando expresamente que dicho servicio se encontraba fuera del alcance del contrato, reconociéndose el 1-6-2015, expresamente por el director del hospital.

Posteriormente se produjo un cambio de criterio de la Administración alterando las 'reglas del juego' (sin reequilibrio en favor del contratista).

El coste de mantenimiento del Robot Da Vinci no pudo ser valorado por los licitadores al formular la oferta, quedando la exclusión del mantenimiento del Robot Da Vinci confirmada mediante resolución de 1-6-2015 del Director del Hospital, sin que se pueda comparar al coste de mantenimiento del robot de un año con el precio de un contrato de larga duración.

Segundo, infracción del principio de confianza legítima y la doctrina de los actos propios, artículo 3.1,e) de la ley 40/2015, de 1 de octubre y de la jurisprudencia que lo interpreta. No solo se desprende de la interpretación del contrato sino que dicha conclusión se alcanzó también, por actos válidos, concluyentes e inequívocos por parte de la Administración en el marco de la información intercambiada durante el diálogo competitivo y una vez adquirida la propiedad del robot por el hospital, al adjudicar el mantenimiento del robot en una licitación independiente, al margen del contrato vigente con la recurrente.

La Administración debe respetar en su actuación y en sus relaciones los principios de buena fe y confianza legítima plasmación del de seguridad jurídica, invocando la STS 22-2-2016 en relación al principio de confianza legítima y a la presencia de sus tres requisitos esenciales: que derive de signos externos y concluyentes, que las expectativas generadas en el administrado resulten legítimas, y que la conducta final de la Administración resulte contradictoria con los actos anteriores, sea sorprendente e incoherente. Lo que igualmente se reitera en la STS de 16-2-2017, resolviendo sobre cuestiones de Derecho tributario, rechazando el parecer de la sentencia que considera ilógica la supuesta expectativa de la recurrente ante la conducta de la Administración. Todo ello en contra del principio nemo potest venire contra factum proprium ( STC 73/1988 de 21-4). La recurrente nunca estuvo en condiciones de prever la inclusión del mantenimiento del Robot en el perímetro del contrato por todo lo anterior.

Esta actuación inequívoca de la Administración generó en representada la confianza legítima de que el mantenimiento del robot se excluía del alcance del contrato, siendo esta circunstancia del todo lógica y razonable.

No se solicita que se petrifique el equipamiento del Hospital ni tampoco que no se adquieran nuevos equipos (de ahí la incongruencia extrapetita de la sentencia) sino que se la cuestión litigiosa se centra en un equipamiento (el robot Da Vinci) que ya existía en el Hospital cuando se licitó el contrato y se formuló la oferta, y que la información y conducta de la Administración llevaron al licitador a considerar que quedaba fuera del mismo, lo que fue confirmado una tras la adjudicación declarando expresamente la Administración que dicho servicio estaba excluido del alcance del contrato (resolución del Director del Hospital de 1 de junio de 2015), que constituyen actos administrativos que se presumen válidos y ejecutivos, conforme al artículo 39.1 de la LPAC, siendo actos favorables o declarativos de derechos en favor del administrado la recurrente, cuyo contenido no puede desconocerse sin más por la Administración, pues ello encubriría una revisión de oficio encubierta sin seguir el procedimiento legalmente establecido, sería nula de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 47.1.e) de la LPAC.

El argumento de que 'la Administración tiene la potestad de corregir sus decisiones' es un argumento ex novo de la Sentencia que vulnera la jurisprudencia sobre el principio de confianza legítima, la doctrina de que nadie puede ir contra sus actos propios y también la regulación existente sobre revisión de los actos administrativos, que requiere la tramitación de un procedimiento especifico especialmente garantista. De ahí el vicio de incongruencia positiva de la Sentencia recurrida (incongruencia extra petita) al afectar a las propias pretensiones de las partes, lo que comporta la vulneración del artículo 24 de la Constitución y causa una indudable indefensión a mi representada ( SSTS de 18-3-2010, 13-5-2003, 22-3-2004 y 18-11-1998). Se reitera la total falta de seguridad jurídica e indefensión por el sorpresivo cambio de interpretación de la Administración en la resolución combatida invocando abundante jurisprudencia al respecto.

En tercer lugar, la invocación del principio de confianza legítima puede suponer la anulación de un acto de la Administración o el reconocimiento de la obligación de ésta de responder de la alteración, producida sin conocimiento anticipado y sin medidas correctoras o compensatorias ( SSTS de 10-5, 13 y 24-7- 1999, 4-6-2001 y 15-4-2002) por lo que, de considerarse considerara procedente ampliar el objeto del contrato, debería estimarse la pretensión subsidiaria formulada reconociéndose el derecho al reequilibrio económico del contrato, reproduciendo las alegaciones de la demanda. Todo ello combatiendo el criterio de la sentencia recurrida al considerar incluido este mantenimiento en el contrato que supondría una premisa improcedente.

De ahí que se solicite la celebración contrato específico para el robot Da Vinci (lo que se había hecho hasta ahora) o se articule el correspondiente modificado del contrato actual con reequilibrio de prestaciones (cláusula 20ª. apartado octavo, del documento de formalización del contrato y diversa jurisprudencia al respeto).

Reequilibrio económico en el que deberá tenerse en cuenta el precio ofertado para los servicios concretos de mantenimiento de equipos de alta tecnología (valorados en la oferta en 523.908 €) y el coste del mantenimiento del Robot Da Vinci, sin , que es el nuevo servicio a incluir en el alcance del contrato.



TERCERO: Se opone el Gobierno de Cantabria a la demanda partiendo de la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS, de 3-6-1982, 13-1-1992, 11 y 25-6 y 24-7- 1996) conforme a la cual no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada.

Primero, sobre la improcedente inclusión del servicio de mantenimiento del robot Da Vinci dentro del contrato por infracción de las reglas de interpretación del contrato ( artículos 1281, 1282, 1283 y 1288 del Código Civil), considera carece totalmente de basamento jurídico. Aduce que la interpretación realizada por la sentencia impugnada en ningún caso resulta irrazonable, ilógica, absurda o arbitraria atendidos los hechos probados en que se sustenta. Para la Administración, la clave del debate procesal radica en una premisa previa a todo lo alegado por la recurrente. Para la interpretación de las cláusulas del contrato, se debe atender ineludiblemente a su naturaleza jurídica, contrato que tiene una vocación integral y de globalidad, como afirma el Consejo de Estado, único contrato de tales características celebrado en un Hospital público en España, sin parangón, rechazando su similitud con los contratos de mantenimiento celebrados en el País Vasco. Como indica el Consejo de Estado, la contratista debe prestar un servicio global de mantenimiento sin necesidad de tener que licitar un nuevo contrato cada vez que se adquiriera o repusiese un equipo, siempre que se incluya dentro de los doce grupos referidos en el grupo de los 'equipos de Alta tecnología'. Efectivamente, el servicio de mantenimiento de electro-medicina no es que sea omnicomprensivo, pero sí considera que entra dentro de los doce grupos previstos en el Anexo 8.6 en cuanto 'equipo de Alta tecnología'. La prestación de mantenimiento se extiende, no sólo a los especificados en el contrato sino a los equipos que requiera el HUMV a lo largo de la duración del contrato, considerando que pese a ser robótica, el perito no deja de considerar este equipo como de alta tecnología. Máxime cuando el contrato tiene una duración prolongada, 20 años (cláusula 4ª del contrato formalizado) sin que se produzca una congelación del número de equipos objeto del servicio de mantenimiento. Cuando se produce la adquisición de Da Vinci, se integra en el conjunto de equipos de alta tecnología del HUMV, y, por lo tanto, dentro del servicio de mantenimiento objeto de contratación.

Y ello por la lectura literal de las cláusulas como si se atiende a una interpretación coherente y sistemática de las cláusulas contractuales, que regulan un contrato de naturaleza integral y con un período de duración temporal extenso, en un sector fuertemente influido por la renovación técnica y tecnológica, lo que explica la Sentencia impugnada en su fundamento 4º. Dicha interpretación judicial ratifica la interpretación del Consejo de Estado en el dictamen 878/2016, reproduciendo sendas argumentaciones. La interpretación de la sentencia de instancia es plenamente coherente y conforme con las reglas de hermenéutica jurídica del Código Civil pues respeta tanto las reglas de interpretación literal como sistemática y teleológica ( SSTS, Sala 3ª, Secc. 2ª, de 27-10-2001, rec. 9281/1995 y de 3-2-2010, rec. 144/2007). La interpretación literal, como constantemente ha subrayado la jurisprudencia de la Sala 1ª es la prevalente, siendo la interpretación lógica, a que se refiere el párrafo 2º, una excepción justificada exclusivamente en el caso de que las palabras empleadas fueren contrarias a la intención evidente de los contratantes. Además, el artículo 1282 establece que esa «intención evidente» ha de resultar de los actos de las partes, coetáneos y posteriores al contrato que en este caso no se prueban. Para la Administración la prueba documental obrante en autos permite considerar acreditado que: 1. El sistema quirúrgico robotizado DA VINCI SI, modelo IS3000 (SI), n° serie SH1443 es un equipo de Alta Tecnología, propiedad del HUMV desde el 28-10- 2014, fecha de efectos de la adquisición, por vía de donación, por el Servicio Cántabro de Salud, con destino al Hospital Universitario Marqués de Valdecilla.

Hasta dicha fecha, este equipo se encontraba arrendado por la Fundación Marqués de Valdecilla con opción de compra, formalizado el 30-4-2010, entre la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales, en representación de la citada Fundación y el Banco de Santander, éste en lugar de PALEX MEDICAL, S.A. (adjudicataria del procedimiento negociado sin publicidad del suministro de Arrendamiento de un Sistema robotizado DA VINCI con destino al HUMV).

2.- Cuando comienza a surtir efectos el contrato el mantenimiento del sistema quirúrgico DA VINCI quedaba excluido por aplicación del último párrafo del apartado 2 del Anexo 8.6 del DDF pero a partir del 27-10-2014, una vez adquirido por el Servicio Cántabro de Salud, el Robot DA VINCI pudo desde entonces haber quedado incluido en el alcance de este contrato. No se incluyó antes por porque el robot DA VINCI SI estaba en régimen de arrendamiento.

3.- De la lectura del Anexo 8.6 del CPP se colige que el servicio de mantenimiento de electro-medicina se refiere precedentemente, a un mantenimiento integral y la gestión que afecta a la totalidad de los equipos propiedad del Servicio Cántabro de Salud que se encuentran en el Hospital.

Y de contrario no considera probado que en el marco del diálogo competitivo se concluyera que el Robot da Vinci no estaba incluido dentro del alcance del contrato y que se excluyera de la oferta. Y que el mantenimiento del Robot DA VINCI viniera prestándose por su distribuidor PALEX MEDICAL, S.A. o con empresas especializadas autorizadas por el distribuidor no es óbice en tanto que en el contrato se permite la subcontratación, y las excepciones se han recogido expresamente. Igualmente se invoca el reparto de riesgos. La exclusión del mantenimiento del sistema quirúrgico robotizado DA VINCI anterior a su adquisición por el SCS, estaba plenamente justificada por tratarse de un equipamiento en régimen de arrendamiento.

Tampoco se acredita que haya un contrato de colaboración público-privada similar en toda España. Además, rechaza las conclusiones de la prueba pericial sobre la justificación de la singularidad del Robot Da Vinci y ya la sentencia contesta que aunque el equipo controvertido presente características especiales, nada impide la subcontratación de la cláusula 22.2 del DDF. Además, esta pericial obedece al parecer del perito siendo subjetiva y no técnica.

Segundo. Sobre la infracción del principio de confianza legítima y la doctrina de los actos propios, de conformidad con el art. 3.1.e) de la ley 40/2015 y de la jurisprudencia que lo interpreta, apela al dictamen del Consejo de Estado, razonamiento que comparte la sentencia apelada y que transcribe en su oposición. De ahí que en el hipotético caso de que se hubiera podido generar en la empresa contratista una expectativa acerca de que la adquisición del equipo DA VINCI no iba a formar parte del mantenimiento (por el hecho de su contratación durante un año a otra sociedad) la posterior reconducción al objeto del contrato por la resolución impugnada no contraviene el principio de confianza legítima, rechazando la motivación otorgada por el anterior Directo Gerente en la interpretación del contrato una vez adquirido robot. No se produce en el presente supuesto una vulneración de la doctrina de los actos propios porque, aunque se contratara por el anterior Director Gerente temporalmente el servicio de mantenimiento con Palex Medical, S.A., dicho contrato no altera ni influye en el alcance del contrato litigioso. La exclusión del mantenimiento del sistema quirúrgico robotizado DA VINCI anterior a su adquisición estaba plenamente justificada por tratarse de un equipamiento en régimen de arrendamiento. Sin embargo, tras su adquisición, contradecía los términos del contrato. Por ello cabe el cambio de criterio afirmando que la doctrina de los actos propios opera también en contra del administrado tratándose de una expresión singular del principio general de buena fe y del principio que veda el abuso de derecho (STS de 18-10- 2012 (rec.2577/2099). La demandante aceptó vigente el contrato, luego de adquirido el robot DA VINCI, la contratación independiente del mantenimiento del robot por cuanto le beneficiaba sin reprochar ilegalidad alguna y, ahora impugna en sede judicial la Resolución del Director Gerente del HUMV, de 1-12-2016, que interpreta de forma dispar este contrato. Y considera que la posición de la Administración es más resistente a la fuerza vinculante de los actos propios, toda vez que una actuación suya precedente no le vinculará si está incursa en ilegalidad.

Tercero, sobre el vicio de incongruencia positiva (extrapetita), desde el dictamen del Consejo de Estado se utilizó la expresión 'La Administración tiene la potestad de corregir sus decisiones' por lo que no se trata obviamente de un argumento introducido ex novo por la sentencia. Tampoco se produce infracción alguna del principio de seguridad jurídica porque la situación creada por el contrato adjudicado a Palex Medical, ya se había agotado y consumado sus efectos.

Cuarto. Sobre la pretensión subsidiaria de reequilibrio del contrato, nuevamente el Gobierno se remite al dictamen del Consejo de Estado y de la sentencia, argumentos que reproduce en su escrito. Además, la procedencia y cuantía a que asciende el reequilibrio económico pretendido subsidiariamente, estaría ayuna de toda prueba, pues la sociedad demandante no ha justificado ni el supuesto de hecho habilitante, ni que la medida precisa para ello sea la modificación de la remuneración de la contratista ni el coste real que para la sociedad representaría el desequilibrio económico-financiero derivado de contraer en sus cuentas el mantenimiento del Robot Da Vinci. Todo ello con invocación a la cláusula 9.3 del DDF.



CUARTO: En primer lugar y frente al primer argumento de oposición centrando en el objeto de la apelación, conviene recordar que, si bien éste es la sentencia lo que supone que es precisa una crítica a la misma, no cabe confundir la antigua apelación atribuida antaño al Tribunal Supremo con la actual donde, centrándose el debate en la resolución judicial, el Tribunal Superior de Justicia (Audiencia Nacional en su caso) goza de plena jurisdicción para conocer de todos los hechos y cuestiones de derecho que se hubieran planteado.

Dicho lo anterior y para mejor comprensión del objeto del procedimiento resulta conveniente resumir los principales hechos sobre los que no existe discrepancia en cuanto a su existencia aun cuando sí en su interpretación. De hecho, la discrepancia se centra en la interpretación del alcance del objeto ' Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado para la realización de una actuación global integrada en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla' el fecha 15-3-2014.

A la firma de dicho contrato, el sistema quirúrgico robotizado Da Vinci IS3000 se utilizaba en régimen de arrendamiento por el Hospital y fue adquirido con posterioridad a la adjudicación en octubre de 2014 mediante donación publicada en el Boletín Oficial de Cantabria.

Con fecha 1-6-2015, el Director Gerente del Hospital se pronunció expresamente sobre el hecho el mantenimiento del robot Da Vinci no estaba incluido en el objeto del contrato litigioso, criterio asumido por la Mesa de contratación. Como consecuencia, el 31-8-2015 se adjudicó su mantenimiento a una empresa externa.

Con anterioridad a la fecha de vencimiento de este contrato de mantenimiento externo y mediante resolución del nuevo Director Gerente del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla de 1-12-2016, se cambió de criterio acordándose que el mantenimiento del sistema quirúrgico robotizado Da Vinci IS3000 sí se encontraba incluido en el alcance del servicio de electro-medicina de conformidad con el Anexo 8.6 del Documento Descriptivo Final del Contrato.

La Sala, a la vista de estos hechos, del expediente y de la prueba desarrollada en el procedimiento, considera que en se produjo un verdadero acto de interpretación por parte del órgano de contratación en el ejercicio de una de las prerrogativas exorbitantes de uno de los sujetos del contrato, la facultad de interpretación unilateral, con efectos jurídicos para la recurrente en cuanto confirmaba su previsión de que, el peculiar sistema quirúrgico y robotizado utilizado por el Hospital a la fecha del contrato, no mencionado en el mismo en la descripción de su objeto, quedaba fuera del objeto de mantenimiento descrito en el Anexo VIII.

Todo ello al amparo de artículo 210 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público al que remite la cláusula 27. El cambio de criterio que ahora se pretende pasaría, a juicio de la Sala, por el inicio de un procedimiento de anulación del primer criterio expresado en aquél acto y que confería derechos al recurrente. Como se indicó en la STS, Sala 3ª, de 6 de julio de 1990, dichas actuaciones (acto de interpretación explícita del objeto del contrato y adjudicación posterior), salvando la disparidad del supuesto, puede considerarse «implican una declaración de voluntad de un órgano de la Administración no rectificado de conformidad con el procedimiento de anulación de los actos jurídico- administrativos a través del proceso de lesividad o de anulación por infracción manifiesta de la Ley de Procedimiento Administrativo». No se afirma que la Administración tenga que estar en todo caso a la primera interpretación del contrato. Pero si ha habido un acto dictado tras el correspondiente procedimiento (recuérdese que es el servicio jurídico el que devuelve para rectificar la ausencia de motivación suficiente de esta interpretación) interpretando el objeto del contrato y la concreta cuestión de si el mantenimiento del robot quirúrgico Da Vinci se encontraba o no incorporado, la Administración no puede estar modificando libremente este criterio sin declarar lesivo ese primer acto de interpretación, pues lo contrario supondría someter al interesado a una inseguridad jurídica constante.

Si el primer acto administrativo en que el órgano de contratación ejercía su facultad de interpretación (potestad y prerrogativa al tiempo, en términos de la STS, Sala 3ª, sec. 4ª, de 19-6-2007, rec. 244/2006) y, junto con la consiguiente contratación externa, se consideran fruto de una interpretación errónea (que este sistema quirúrgico tan sofisticado entraba dentro de la parte del contrato relativa al mantenimiento), como indica la citada sentencia de 6-7-1990, se trataría de «unos actos administrativos anulables por incidir en el mismo un criterio interpretativo erróneo de la Administración y el contratista, lo que obliga a la declaración previa de nulidad de éstos» para actuar en contra de dichos actos que, se recuerda, son actos firmes que expresan la voluntad e interpretación de la Administración al respecto. Y si el contratista, hoy recurrente, no recurrió dicha actuación fue precisamente porque le favorecía en su esfera jurídica. Es cierto que el privilegio de interpretación unilateral es susceptible de control jurisdiccional para determinar si se ha realizado conforme a las reglas de interpretación que con carácter general establecen los artículos 1281 y siguientes del Código Civil y que resultan de aplicación supletoria ( SSTS, Sala 3ª, sec. 5ª, de 10-2-1997, rec. 9920/1991 y sec. 3ª, de 9-12-2009, rec. 2807/2006, etc). Pero dado que los contratos administrativos han de cumplirse con sujeción estricta a lo pactado, de conformidad en todo caso, con los principios de buena fe, equidad y mantenimiento del equilibrio económico de las prestaciones, con ponderación adecuada de las circunstancias concurrentes en cada caso, el ejercicio firme de esta prerrogativa de interpretación conlleva que deba ser previamente anulado para no incurrir en una actuación contraria a sus propios actos.



QUINTO: De hecho, la sentencia minimiza esa inicial interpretación y considera ilógica la expectativa de que el mantenimiento del robot Da Vinci quedara fuera de sus obligaciones. En el mismo sentido la contestación a la demanda, que parte de que el inicial acto interpretativo y la consiguiente adjudicación fuera del contrato litigioso era 'ilegal'. Sin embargo, no ha existido procedimiento que declare dicha ilegalidad. Por el contrario, consta que: El sistema quirúrgico robotizado Da Vinci, siendo utilizado por el Hospital a la fecha de celebración del contrario, no se incluye en la cláusula relativa al alcance del mantenimiento de equipos de electro-medicina. Ni en cuanto a su previsión de posterior adquisición (entonces arrendado con opción de compra) ni de adquisición de otros robots semejantes pese el grado de detalle que se contiene en dicha condición nº 2 del anexo 8.6 del contrato en relación a otros equipos.

Existe una pericial que explica la diferencia entre equipos de alta tecnología de diagnóstico y el que es objeto de litigio, quirúrgico y robotizado. Como se indica en dicha pericial, el robot Da Vinci es un sistema técnicamente muy sofisticado, perteneciente a la categoría de la 'robótica' cuando los equipos de 'Alta Tecnología' se corresponden con equipos de diagnóstico, no equiparables al robot Da Vinci que es un equipo de terapia invasiva, categoría no incluida al no mencionarse ni la terapia robótica, ni en 'Equipos de Terapéutica' o 'Equipamiento electromecánico y neumático'. Dicha pericial ofrece las razones de ciencia para dicha interpretación no contradicha por informe técnico de contrario.

Consta que en pliegos técnicos de procedimientos de contratación similares, como los del País Vasco, se identifica el robot Da Vinci como un equipo médico específico, dada su singularidad y su funcionalidad, al margen y distinto de los equipamientos de diagnóstico que comúnmente se reconocen como 'Alta Tecnología'.

El mantenimiento del robot Da Vinci, al parecer, no es posible se realice por cualquier empresa, lo que supone imponerse a la contratista la subcontratación. Y es cierto que esta subcontratación se prevé expresamente en el contrato, como se indica en la sentencia recurrida. Pero no lo es menos que, conforme al artículo 227.7 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aplicable al supuesto de autos, ello exige se advierta expresamente en el anuncio o en los pliego, lo que no ha sido el caso, jugando en contra de la interpretación ahora propugnada. Dispone el citado precepto: «Los órganos de contratación podrán imponer al contratista, advirtiéndolo en el anuncio o en los pliegos, la subcontratación con terceros no vinculados al mismo, de determinadas partes de la prestación que no excedan en su conjunto del 50 por ciento del importe del presupuesto del contrato, cuando gocen de una sustantividad propia dentro del conjunto que las haga susceptibles de ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación profesional o poder atribuirse su realización a empresas con una clasificación adecuada para realizarla».

El dictamen del Consejo de Estado analiza la alegación de acto propio en la vertiente de la posibilidad de cambiar de criterio la Administración, lo que esta Sala no niega. Lo que sí se discrepa es del procedimiento seguido al efecto cuando existía ya un acto de interpretación firme beneficioso para el contratista y se había procedido a la contratación de un tercero para este mantenimiento. De hecho, el cambio de criterio se realiza vigente ese contrato de mantenimiento fuera del que es objeto de debate.

La importancia de esta obligación que pretende imponerse contra lo previamente acordado no puede ser analizada en los términos que realiza la Sentencia. Cierto es que el contrato tiene la cuantía de 759.240.000 € y el precio del mantenimiento del equipo asciende a 135.000 €/año. Pero, además de que la primera cifra lo es para un contrato de 20 años de duración, dicha suma responde a una serie de prestaciones en la que la labor de mantenimiento objeto de litigio puede considerarse claramente como menor y en este caso, la cifra anual lo es sólo de este equipo. Conforme al objeto del contrato, el contratista se compromete a la redacción de un proyecto técnico edificatorio de gran envergadura, a la ejecución material de las obras de construcción y dirección facultativa de las obras, costes de su control de calidad, dotación de equipamiento general y mobiliario necesarios para la prestación de servicios asistenciales y no asistenciales, así como el mantenimiento, conservación y reposición de esta infraestructura. Igualmente se obliga a la explotación comercial en zonas y servicios dependientes del Hospital aptos al efecto. Finalmente y en el séptimo apartado, se compromete a la prestación de una serie de servicios no clínicos, doce en total, entre los cuales se encuentra el mantenimiento electro-médico.

Tanto la literalidad del contrato, que no contempla este sofisticado equipo entonces utilizado por el Hospital, como del resto del clausulado y su objeto, así como los actos de interpretación de la Administración y adjudicación a tercero del mantenimiento del sistema del robot quirúrgico, posteriores, cuando ni el anuncio ni los pliegos advierten de la necesidad de subcontratación con empresas autorizadas, llevan a pensar que la interpretación inicial de la Administración no resultaba en modo alguno irrazonable y mucho menos ilegal, como predica la Administración sin procedimiento alguno que lo sustente, y en todo caso impide se consideren ilegítimas las expectativas del recurrente al respecto. Pero se reitera, la Sala se detiene en la existencia de unos actos firmes con repercusión favorable en la esfera jurídica del recurrente y que no han sido anulados ni declarados ilegales.

No se trata de impedir el cambio de interpretación, lo que efectivamente nunca ha sido pretendido por la recurrente, sino que éste se realice revisando previamente los actos firmes que incidían favorablemente en la esfera del contratante. De ahí que se estime el recurso de apelación y con el lo la demanda, anulando la resolución objeto de litigio, resultando ocioso el análisis del resto de argumentos esgrimidos contra la resolución impugnada.



SEXTO: De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio, al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente procede la no imposición de costas en la apelación.

En cuanto a las de la primera instancia, no sólo el cambio de interpretación de la propia Administración sino la propia disensión surgida en la Sala evidencian las dudas de derecho que justificaban la no imposición de costas.

Fallo

Que estimamos el presente recurso de apelación promovido por Smart Hospital Cantabria S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 21 de diciembre de 2017, en el procedimiento 27/17, por la que se desestimaba la demanda. Revocada ésta, se estima el recurso anulando la resolución de 1 de diciembre de 2016, sin hacer imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, devuélvanse las actuaciones recibidas y el expediente administrativo al órgano judicial de procedencia, junto con un testimonio de esta sentencia.