Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 359/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4062/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00359/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4062/2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 25 de junio de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso de apelación nº 4062 del año 2018 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto
por EL CONCELLO DE BUEU , representado por el Procurador D. César A. Escariz Vázquez y defendido
por el Letrado D. Calixto Escariz Vázquez, contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1
de Pontevedra de 27 de noviembre de 2017 en el incidente de ejecución 9/2017, que deriva de la ejecución
5/2015, derivada del procedimiento abreviado 492/2014.
Es parte apelada D. Teofilo , representada por el Procurador D. Luis R. Valdés Albillo y defendida por
el Letrado D. Rubén Nogueira Martínez.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra dictó el auto de 27 de noviembre de 2017 , en el incidente de ejecución 9/2017, que deriva de la ejecución 5/2015, derivada del procedimiento abreviado 492/2014, por el que se acuerda fijar en concepto de indemnización del artículo 105.2 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , la cantidad total de 10.325,84 euros, que deberá abonarse a D. Teofilo . Sin imposición de costas.



SEGUNDO: La representación procesal del CONCELLO DE BUEU interpuso recurso de apelación contra el mencionado auto, solicitando su revocación, con imposición de costas para la parte que se oponga a tal pretensión.



TERCERO: El recurso de apelación fue admitido a trámite, y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal de D. Teofilo presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestime.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala y personadas las partes apelante y apelada, se acordó admitir el recurso de apelación, quedando conclusas las actuaciones para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 20 de junio de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación, en todo lo que no contradigan las razones que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre los primeros motivos del recurso de apelación del Concello de Bueu, en relación con la indemnización por gastos procesales. Alegaciones de las partes.

El auto apelado fija en concepto de indemnización del artículo 105.2 de la LJCA 29/1998 la cantidad total de 10.325,84 euros, que desglosa en 6000 euros en concepto de daño moral y 4325,84 euros en concepto de gastos procesales (4.011,15 euros y 314,69 euros de procurador).

El Concello de Bueu recurre el auto exponiendo los antecedentes procedimentales y manifestando su disconformidad con la cantidad fijada por el Juzgado, ya que la causa de inejecución de sentencia fue el acuerdo de licencia de legalización de 25 de enero de 2017, conforme al cual no todas las obras ejecutadas resultaban ilegalizables: las que lo eran fueron demolidas y el resto -las legalizables en origen y aquellas que resultaron susceptibles de legalización de forma sobrevenida por un cambio legislativo- fueron legalizadas previas las adaptaciones oportunas.

En relación a los gastos procesales, de acuerdo con lo dictaminado por esta Sala en la sentencia nº 103/2016 , para el cálculo de las cantidades reclamadas en concepto de honorarios de abogados deben aplicarse los mismos criterios que en la impugnación de la tasación de costas por excesivas. Ello obliga a excluir del cómputo de gastos procesales los honorarios de procurador, pues su intervención no resultaba preceptiva.

Por otro lado, tampoco puede obviarse que la sentencia parcialmente inejecutada fue dictada en un procedimiento abreviado por inejecución de acto firme, procedimiento sumario cuya complejidad no es excesiva, en el que el importe máximo a reclamar por honorarios profesionales sería de 300 euros.

En todo caso, en la hipótesis de que se tomara como referencia un procedimiento ordinario, los importes no deberían superar los 2500 euros desglosados de la siguiente forma: 1500 euros por el procedimiento principal, 500 euros por el incidente de ejecución de sentencia y 500 euros por el incidente de inejecución de sentencia por imposibilidad legal.

La parte apelada se opone a esos motivos de impugnación, destacando las múltiples trabas puestas por el Concello de Bueu a la ejecución de sus potestades de disciplina urbanística y el esfuerzo realizado por dicha parte, que finalmente devino inútil, con la única excepción de una buhardilla que fue demolida. En cuanto a los gastos procesales, censura que la apelante reitera lo alegado previamente en la instancia y pone de manifiesto que la parte ejecutante tuvo que presentar hasta catorce escritos, sin contar los relativos a la inejecución y a la pieza de determinación de indemnización, con un esfuerzo superior al del propio pleito principal.



SEGUNDO: Sobre la resolución de los primeros motivos de impugnación.

El hecho de que la inejecución de sentencia hay tenido carácter parcial no permite obviar que ciertamente una parte de lo ordenado ha devenido inejecutable, como consecuencia de la legalización de parte de las obras que, según acto municipal y según sentencia firme, debían ser demolidas. Esta inejecución, aún parcial, de la sentencia determina la procedencia de indemnizar el daño que se ha causado a la parte que ha instado la efectividad del ejercicio de las potestades de disciplina urbanística, y dentro de ese daño se encuentra, tal y como aprecia el auto apelado, el coste que ha tenido que soportar en concepto de honorarios de los profesionales que la han defendido y representado en los procedimientos conducentes a conseguir el ejercicio efectivo de esas potestades de disciplina urbanística.

En cuanto al importe en que tales gastos por honorarios deben ser indemnizados, conviene traer a colación la Sentencia de esta Sala de fecha 18.02.2016, recurso 4036/2016, nº 103/2016 , utilizada por ambas partes en sus escritos.

En aquella sentencia decíamos: 'Como indica la STS, Contencioso, sección 5, de 06 de julio de 2012, en recurso 3762/2011 , no se discute la ejecutabilidad o no de la sentencia sino la indemnización sustitutoria. Se remite a su vez a la doctrina contenida en la sentencia de 12 de diciembre de 2007 (Casación 2911/2005 ), en que se declara que resultan resarcibles los costes del pleito con independencia de que no fuese procedente en su momento la condena en costas , pues lo que se dirime en el momento de la inejecución de sentencia es la congrua reparación a quienes no han podido ejecutar una sentencia por haberse declarado dicha ejecución imposible y han debido soportar, no obstante, los costos de un largo proceso que, en definitiva, ha devenido inútil para los demandantes, a pesar de que obtuvieron una sentencia que no se puede ejecutar en su parte estimatoria.

También refiere el Tribunal Supremo, en relación con carácter general a la indemnización sustitutoria - entre otras en sentencia de 26 de mayo de 2008 (casación 89/2006 )-, que '... según el tenor de los dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en los casos de imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia la existencia de indemnización no es una consecuencia obligada y necesaria sino que la norma legal, además de facultar al órgano sentenciador para apreciar la concurrencia de las causas de imposibilidad, le faculta también para adoptar las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria 'fijando en su caso la indemnización que proceda...' (artículo 105.2 citado).

La redacción del precepto indica que no es preceptivo que la indemnización exista en todo caso; y, en efecto, no la habrá cuando nadie la solicite. Ahora bien, habiendo sido solicitada la compensación sustitutoria, aunque al formular esta petición los recurrentes no hayan especificado la índole y entidad de los perjuicios sufridos, la decisión de denegarla habría merecido una respuesta más detenida por parte de la Sala de instancia, más allá de la escueta declaración de imposibilidad de ejecución de la sentencia 'sin derecho a indemnización alguna'.

'Supliendo ahora esa carencia de la resolución recurrida, procede recordar lo declarado por esta Sala en la sentencia ya mencionada de 26 de mayo de 2008 (casación 89/2006 ) acerca de la identificación y acreditación de los perjuicios derivados de la imposibilidad legal o material de ejecutar de la sentencia. De dicha sentencia extraemos los siguientes párrafos: (...) debe notarse que de la inejecución de una sentencia pueden derivarse perjuicios de diversa índole, siendo diferente el grado de exigencia aplicable en cuanto a la concreción y acreditación de los perjuicios de una u otra clase.

Así, en un primer bloque cabe encuadrar el perjuicio que representan los gastos procesales que ha ocasionado el litigio en el que se obtuvo la sentencia favorable que luego no se ha podido ejecutar, que son unos perjuicios materiales fácilmente objetivables y cuya existencia puede en buena medida darse por supuesta, aunque deba acreditarse en cada caso su concreta cuantía. (...) '...Cosa distinta sucede con el perjuicio que representan los gastos procesales, pues aunque tampoco este concepto indemnizatorio ha sido expresamente aducido, lo cierto es que habiendo sido solicitada por los recurrentes una indemnización sustitutoria por la inejecución de la sentencia, debe considerarse procedente el reconocimiento del derecho a una compensación por la partida a que ahora nos referimos. Ya hemos señalado que la existencia de esta clase de gastos -por los conceptos de representación y defensa procesal y, en su caso, los derivados de la práctica de pruebas- puede darse por cierta en la generalidad de los litigios, de manera que la parte en cuyo favor se reconoce este derecho a indemnización por la no ejecución de la sentencia debe cuando menos quedar resarcida de los gastos que le ha ocasionado el proceso en el que obtuvo un pronunciamiento favorable que luego queda sin cumplimentar '. (...) Con relación a las cantidades reclamadas en concepto de honorarios de abogado, es posible aplicar los mismos criterios que en la impugnación de la tasación de costas por excesivas, atendiendo al trabajo efectivamente realizado por el letrado. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 3ª, S 23-12-2010, recurso 1742/2007 , la evaluación del trabajo profesional de los abogados ha de guardar concordancia con los servicios realmente prestados con adaptación a la naturaleza del procedimiento, teniendo en cuenta para su reconocimiento no un módulo cuantitativo fijo que opere automáticamente, sino una serie de factores o circunstancias tales como el trabajo profesional realizado, su mayor o menor complejidad técnica, en relación con la importancia objetiva de los intereses en juego y la cuantía económica del pleito, tiempo que requirió normalmente emplear, y los resultados obtenidos, en mérito de los servicios profesionales prestados, alcance y efectos posteriores . En cualquier caso, y aunque no se discute el carácter excesivo de las cantidades reclamadas , lo cierto es que aplicando el criterio expuesto no se pueden considerar excesivas , así como tampoco las reclamadas por los gastos de representación, e incluso se viene considerando en la jurisprudencia, tal y como ha quedado anteriormente expuesto, que aunque no consten pagados han de ser abonados esos gastos porque efectivamente han existido.' A la vista de esta sentencia y del criterio jurisprudencial que en la misma se expone no cabe aplicar el criterio reduccionista postulado por el Concello apelante. Lo esencial es atender al coste efectivamente soportado por el procedimiento, con independencia de que no fuese procedente en su momento la condena en costas, y la referencia a los criterios de la impugnación de la tasación de costas por excesivas tiene carácter orientativo, en el sentido de que lo esencial es atender al trabajo efectivamente realizado por el letrado, sin que la indemnización pueda depender de módulos cuantitativos fijos.

Por las razones expuestas, debe valorarse en su conjunto el esfuerzo desplegado en los diferentes procedimientos por los profesionales que han asistido a la parte aquí ejecutante. Y en esa valoración global no cabe atender solo a la intervención en el procedimiento abreviado que condujo a la condena a la ejecución del acuerdo de 15.11.2013, sino de una manera más amplia no se puede desconocer que: 1º. La misma parte lleva denunciando las obras desde el año 2011, como se apunta en el auto apelado.

2º. Ante la falta de respuesta a sus denuncias, interpuso recurso contencioso-administrativo contra su desestimación presunta, y solo tras la misma el Concello resolvió el expediente de reposición de la legalidad urbanística, ordenando el 15.11.2013 la demolición de las obras ilegalizables y requiriendo la legalización de las legalizables, ordenando la sentencia que puso fin al recurso contencioso-administrativo, dictada el 9.11.2015 , la incoación de expediente sancionador.

3º.La misma parte tuvo que interponer recurso contra la inejecución de lo acordado por el Concello en relación a la demolición, que fue estimado parcialmente por sentencia de10 de noviembre de 2014 , condenatoria al Concello a la ejecución de dicho acuerdo de 15 de noviembre de 2013.

4º. Tampoco a partir de ese momento la ejecución fue inmediata y abocó a la parte ejecutante a la necesidad de presentar diferentes escritos instando su efectividad, siendo esa dilación la que propició que finalmente fuese aplicable un cambio legislativo que permitió legalizar parte de las obras que había que demoler.

En este contexto de intervención continuada en el tiempo y plasmada en múltiples escritos de diversa naturaleza, la cantidad fijada como indemnización (4325,84 euros) no puede considerarse como excesiva ni desproporcionada, en atención al esfuerzo y trabajo efectivamente desarrollado, desde una perspectiva global.

Las referencias orientativas a efectos de tasación de costas por una concreta actuación en un procedimiento determinado o los límites que en la práctica judicial se establecen en las sentencias a los efectos de una imposición de costas (haciendo uso de la previsión del artículo 139 de la LJCA ) no son límites infranqueables a los efectos de fijar en este caso la indemnización debida por el concepto de gastos derivados de los procedimientos, habida cuenta del esfuerzo mantenido en el tiempo con múltiples actuaciones, en vía administrativa y judicial, tanto en procedimientos declarativos como en los incidentes de ejecución.

La indemnización alternativa sugerida por el Concello quebraría el principio de indemnidad, y dejaría una parte sustancial del daño sufrido sin el debido resarcimiento, lo cual es incompatible con los criterios interpretativos a aplicar en esta materia, que con arreglo a la jurisprudencia expuesta, conducen a estimar que la parte debe cuando menos quedar resarcida de los gastos que le ha ocasionado el proceso en el que obtuvo un pronunciamiento favorable que luego queda sin cumplimentar.



TERCERO: Sobre el daño moral. Alegaciones de las partes.

El Concello de Bueu se opone a la fijación del daño moral en 6000 euros, alegando que la demolición de las obras ilegalizables fue ejecutada parcialmente y que nos encontramos en un supuesto en el que parte de las obras eran legalizables según el propio acto que ordenaba ejecutar la sentencia, parte fueron demolidas (mansarda) y solo parte fueron legalizadas de forma sobrevenida tras la entrada en vigor de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia y la redacción del proyecto de legalización que establecía las adaptaciones necesarias.

Considera el Concello que la pervivencia de la edificación no le supone ningún perjuicio el denunciante, a diferencia del supuesto resuelto por la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de febrero de 2015 , en el que se fijó la misma suma de 6000 euros, en un caso en el que además no se realizó ninguna demolición y la ausencia de demolición generaba un riesgo para la vivienda del denunciante y la minusvaloración de los terrenos de su propiedad.

La representación procesal de D. Teofilo se opone a ese alegato, recordando que la sentencia de esta sala de fecha 18 de febrero de 2016 , citada por ambas representaciones al haber sido partes codemandadas el mismo Concello y el padre del aquí ejecutante, también se consideró adecuado ese importe de 6000 euros en concepto de daños morales, a pesar de haber sido el tiempo de ejecución similar al del presente caso y a pesar de haberse tenido que demoler y rehabilitar parcialmente la vivienda para poder legalizar, y no solo una pequeña mansarda, como es el caso.



CUARTO: Sobre la fijación del importe indemnizatorio por daño moral. Resolución del caso.

La sentencia de esta Sala y Sección de fecha 18.02.2016, recurso 4036/2016, nº 103/2016, recogía la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la indemnización del daño moral en los casos de declaración de imposibilidad de ejecución de sentencia, como uno de los conceptos indemnizables, en estos términos: 'En un segundo apartado ubicaremos el quebranto que supone el hecho de que el pronunciamiento obtenido en la sentencia no encuentre realización efectiva. Este menoscabo en la esfera jurídica del litigante, que puede incardinarse en la categoría del 'daño moral', no requiere de un especial esfuerzo probatorio pues sin dificultad se comprende que, al margen del concreto valor material de las cuestiones y pretensiones objeto del litigio, comporta un perjuicio el hecho mismo de haber obtenido una sentencia favorable cuya ejecución queda luego frustrada; pero, aunque para su reconocimiento no se requiera, como decimos, un especial esfuerzo probatorio, el carácter marcadamente subjetivo del daño moral determina que para que pueda ser reconocido sea necesario que el interesado alegue su existencia y ponga de manifiesto su relevancia o entidad en el caso concreto'.

Nos encontramos ante una cuestión casuística en la que la comparación con indemnizaciones reconocidas en supuestos similares no puede tener un valor vinculante sino meramente aproximativo o referencial. La existencia de alguna diferencia entre supuestos tampoco determina inexorablemente la obligación de fijar un importe inferior. En todo caso, debemos advertir que el auto hizo una ponderación, rebajando el importe reclamado -que era superior, alcanzando los 8.000 euros- y motivando la cuantía en función del periodo de tiempo transcurrido desde la reclamación del ejecutante y atendiendo al hecho de que alguna pequeña obra de las realizadas fue finalmente demolida, siendo legalizado el resto.

La jurisprudencia es constante al insistir en que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo por lo que deben ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso. Y esa valoración, es una cuestión de hecho, sin que a los efectos de la revisión pretendida en esta segunda instancia se aprecie que el auto apelado haya incurrido en arbitrariedad, ni que su valoración sea irrazonable ni desproporcionada, basándose en hechos objetivos y en las circunstancias específicas del caso, dentro de un margen razonable de apreciación, que no se ha transgredido, por lo que no hay motivo de revocación tampoco en este extremo.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto apelado.



QUINTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 500 euros, por todos los conceptos.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del CONCELLO DE BUEU contra el auto del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Pontevedra de fecha 27 de noviembre de 2017 en el incidente de ejecución 9/2017, que deriva de la ejecución 5/2015, derivada del procedimiento abreviado 492/2014 y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE el auto recurrido en apelación.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 500 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.