Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 359/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 278/2019 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0001034
Recurso de Apelación 278/2019
Recurrente: D./Dña. Elisenda
PROCURADOR D./Dña. AGUEDA MARIA MESEGUER GUILLEN
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 359/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 29 de abril de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación, tramitado con el número
278/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Elisenda , representada por la Procuradora doña
Águeda María Meseguer Guillén y dirigida por el Letrado don Jesús José Suárez Balmaseda, contra la sentencia
dictada en fecha de 15 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid,
en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 32/2018 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Doña Elisenda interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 18 de diciembre de 2017.

El recurso contencioso administrativo se desestimó mediante sentencia dictada en fecha de 15 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 32/2018 de su registro.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, doña Elisenda interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, tras su admisión a trámite, se dio traslado a la Abogacía del Estado que presentó el escrito de oposición al mismo.



TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 24 de abril de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Elisenda , nacional de Colombia, ha apelado la sentencia dictada en fecha de 15 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 32/2018 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 18 de diciembre de 2017, por la que se ordenó su expulsión, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como autora de una infracción administrativa de estancia irregular en nuestro país tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

La sentencia apelada consideró conforme a derecho y debidamente motivada la tramitación del expediente sancionador por el Procedimiento Preferente, argumentando en su fundamento jurídico tercero que: 'En cuanto a la procedencia del procedimiento preferente para adoptar la decisión aquí impugnada, cabe decir que viene previsto para las infracciones del art. 53.1.a) LOEx, como la imputada al recurrente, en el art. 63.1 de la misma Ley y además en el acto de iniciación de dicho procedimiento se dan, como exige éste último precepto, las razones que lo justifican.

En el presente caso, no hay más que ir al propio texto de dicho acto donde se le explica que se aprecia en ella riesgo de incomparecencia por hallarse indocumentada, al menos en el momento de la detención; haber incumplido la carta de invitación por la que fue autorizada a entrar en España; no acreditar haber sido titular de autorización para residir y trabajar en su territorio y no constar en el momento de la detención arraigo alguno de la misma en nuestro país; siendo de destacar que ese mismo acto de incoación del procedimiento deja constancia de que entró en España mediante la aludida carta de invitación el 4 de Abril de 2017, que incumplió, y ello constituye un indicio elocuente de su falta de arraigo (llevaba tan sólo unos meses en España) y de que igualmente pudiera sustraerse a su expulsión, como ya se sustrajo el cumplimiento de la carta de invitación, regresando a su país.

Pues bien, tales circunstancias constituyen indicios que permiten concebir razonablemente, al menos en ese momento de la incoación, un cierto riesgo de incomparecencia en el procedimiento, así como que, ante la falta de arraigo y medios económicos para mantenerse en España, que en ese momento no estaba en condiciones de garantizar la detenida (su detención se produjo precisamente en un centro comercial con motivo de una denuncia por hurto), hacían concebir también razonablemente la sospecha de que podría evitar o dificultar la posible sanción de expulsión. Máxime si, además, en el plazo de audiencia de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la incoación del procedimiento no presentó con su escrito de alegaciones documentación acreditativa de haber solicitado algún tipo de autorización para residir en España, ni de arraigo de ningún tipo'.

Asimismo rechazó la concurrencia de defecto formal invalidante por no haberse dado traslado a la interesada de un informe del instructor del expediente, razonando al efecto en el fundamento jurídico cuarto que: 'Ahora bien, esa falta de notificación no es susceptible de causar indefensión a la demandante en este caso porque, si se lee bien su contenido, no añade nada nuevo al acto de incoación del procedimiento de expulsión, que se notificó a la demandante en presencia de su Abogado. Se mantienen en dicho informe los mismos cargos y contenido en definitiva del acto de incoación. Y, si lo comparamos luego con el contenido de la resolución impugnada, se limita ésta a imponer la sanción de expulsión por el mero hecho de hallarse en España sin título habilitante para ello (hecho 1°), no constar que tenga pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización para residir en nuestro país y carecer en él de todo tipo de arraigo familiar o social (hecho 3°). Es decir, nada nuevo que desconociera la demandante desde que se le notificó la incoación del procedimiento de expulsión.

De modo que ningún atisbo de indefensión cabe apreciar por el hecho de que no se notificara a la demandante dicho informe, cuando nada nuevo añade a lo conocido por ella al notificársele la incoación del procedimiento y no salirse la motivación de la resolución impugnada, al imponer la sanción de expulsión, de los motivos que justificaron la incoación de dicho procedimiento, sobre los que tuvo oportunidad de defenderse cuando formuló los descargos que obran a los folios 21 y 22 del expediente'.

La decisión de la cuestión de fondo tuvo por fundamento la valoración de los hechos acreditados en el expediente administrativo y en el proceso, y los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica de Extranjería, la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, expresándose la 'ratio decidendi' en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, en los siguientes términos: 'De donde resulta que, si con arreglo a la citada Directiva, la única medida posible en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro de la Unión es la expulsión, salvo los casos a que alude el art. 5 y los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva (interés superior del niño, protección de la vida familiar y estado de salud, autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro estado miembro, asunción por parte de otro estado miembro por bilateralidad, razones humanitarias o pendencia de resolución de concesión), y la legislación española anteriormente aludida es incompatible con la Directiva, según dicha sentencia, la sanción de expulsión que acuerda la resolución impugnada es la única posible y consecuentemente proporcionada.

Máxime, cuando tampoco acredita la recurrente en este caso ningún vínculo familiar con ciudadano español o persona legalmente autorizada a residir en España, ni que sea madre de menores españoles o autorizados a residir en su territorio. Ni acredita tampoco que su estado de salud impida su expulsión, ni que tenga concedida autorización de estancia o se haga cargo de élla otro estado miembro de la Unión; ni prueba finalmente ninguna otra razón humanitaria para desaconsejar la expulsión o que tenga pendiente de resolver petición de concesión de alguna clase de autorización para residir en España'.



SEGUNDO.- A la Abogacía del Estado le asiste la razón cuando objeta la falta de contenido impugnatorio del recurso de apelación.

El contenido del mismo es el que sigue: Primero. EL procedimiento preferente se incoa sin concurrir ninguna de las causas previstas en el art. 234 del Reglamento de Extranjería deviniendo su nulidad.

La recurrente llegada a España como se conocía por la Administración por la Carta de Invitación que le aprobó y sobradamente conocía su domicilio en el momento de la intervención.

La administración tampoco justifica riesgo de incomparecencia, existiendo medidas cautelares, tales podrían ser la comparecencia en Comisaría, según se ha hecho en distintas ocasiones.

Tampoco se acredita en modo alguno que la recurrente sea un peligro para el orden público, sin que la Administración demandada pueda elegir caprichosamente entre el procedimiento preferente, al que sólo le autoriza por éstas causas siendo en consecuencia el procedimiento incoado nulo.

Segundo. Según la pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo de no haber otras causas negativas independientes de las administrativas procede la sanción de multa y no la de expulsión.

No existe en el presente procedimiento un dato negativo al margen de la situación de irregularidad que legitime la sanción de expulsión.

La Ley Orgánica de Extranjería establece en primer lugar la sanción de multa. Desde el momento que la expulsión es la sanción más grave, resulta la más inadecuada, máxime cuando la resolución huérfana de motivación legal de la sanción aplicada, y qué le lleva en uso del Art. 57 de la Ley de Extranjería a aplicar la sanción de expulsión en lugar de la de multa. No es suficiente con limitarse a aplicarla por no importa qué razón legal para imponer la expulsión, sin que resulte amparado por la potestad discrecional que ha de cernirse estrictamente a la legalidad.

Dada la falta de antecedentes penales de la encartada, de su ausencia de implicación en actividades contrarias al orden público, o de no haber cometido delitos, no se justifica la aplicación del precepto más grave, todo ello sustentado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Se produce una nueva nulidad que en todo caso debió suponer la retroacción al momento en que no se cumplió con las garantías del procedimiento sancionador, cuál es el Informe obrante al Folio 21 del que no se dio traslado, por vulneración de los principios de audiencia y contradicción, en el que se suponen que constan detenciones, lo que incide en el derecho de presunción de inocencia, máxime cuando no existe condena penal alguna, siendo imperativo el traslado de dicho Informe a fin de contradecirlo si así se deseara, saltándose de nuevo la Administración el Ordenamiento Jurídico, incurriendo en vicio de nulidad el procedimiento sancionador.

Tercero La Fundamentación Jurídica de la Sentencia impugnada para establecer la no existencia de despropocionalidad en la sanción de expulsión se basa en la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 23 de Abril de 2.015, que revisa el desarrollo en el ordenamiento español de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo; si bien una única sentencia no constituye jurisprudencia y sí, existe la unánime del Tribunal Supremo en sentido contrario, y a mayor abundamiento, la Directiva no ha siso transpuesta por lo que no forma parte del Ordenamiento Jurídico interno.

El Tribunal Supremo tiene reiteradamente manifestado que en caso de no haber una nota negativa que no sea la implícita de estancia irregular en el expediente administrativo, no siendo aptas las sentencias del TSJ para modificar dicha doctrina jurisprudencial vigente.

El planteamiento del recurso de apelación en tales términos contraviene la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999, en la que se declaraba que: 'Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 L.J.C.A., son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente, como acontece en el presente caso, la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero, 20 de febrero y 17 de abril de 1998''.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, con cita de las de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, en la primera de las cuales se citaba la de 3 de noviembre de 1988, ya había declarado que: 'El recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal 'ad quem' del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

La aplicación de la precitada doctrina jurisprudencial determina, por sí misma, la desestimación de la apelación, por los siguientes motivos: La técnica empleada por la recurrente no se compadece con la naturaleza jurídica del recurso de apelación que, como medio ordinario de impugnación de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, ha de dirigirse a desvirtuar sus fundamentos y su fallo, ya que su objeto es depurar un resultado procesal anterior.

Se está en el caso de que la presente apelación se ha formulado contra una sentencia que, como la recurrida, contiene un análisis adecuado de todas las cuestiones litigiosas, habiendo rechazado los motivos de impugnación y los argumentos de la demandante con razonamientos sólidos apoyados en la normativa aplicable al caso.

Pero, sin embargo, este recurso no se ha basado en motivos individualizados dirigidos a demostrar la improcedencia del fallo mediante una efectiva crítica de la sentencia impugnada a fin de que este tribunal pueda examinarla dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación, pues la recurrente ha incurrido en un vacío de fundamentación efectiva frente a la respuesta dada por el Juez de instancia a las cuestiones y argumentos planteados en la demanda, de manera que los fundamentos jurídicos la sentencia, por no combatidos, no han quedado desvirtuados.



TERCERO.- Añadiremos que la Sala comparte en su integridad la fundamentación jurídica de la sentencia y la hace propia, como solución técnica, adecuada y convincente del caso litigioso, para desestimar con base en ella el presente recurso de apelación.

Según los artículos 63, 63 bis y 64 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, cuando se trate de la infracción grave tipificada en su artículo 53.1.a), será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

El antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el Procedimiento Ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto.

Pues bien, se está en el caso de que la orden de expulsión se dictó en el marco del Procedimiento Preferente de expulsión, tramitado al amparo del artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería y de los artículos 216 y siguientes de su Reglamento, habiéndose justificado la elección inicial y la continuación del expediente por ese cauce procedimental al existir un efectivo riesgo de incomparecencia con base en plurales circunstancias que la sentencia apelada ha argumentado de manera exhaustiva y en términos que compartimos plenamente, habida cuenta de que doña Elisenda estaba indocumentada cuando se dictó la resolución de iniciación del expediente, que es el momento determinante de la elección del cauce procedimental por el que ha de tramitarse el expediente de expulsión, habiendo sido detenida por su presunta participación en un hurto, no había cumplido los términos de la carta de invitación que le permitió entrar en España como turista, no acreditó relaciones de arraigo ni medios de vida, y durante la tramitación del procedimiento administrativo tampoco justificó tener un domicilio conocido, ya que no aportó certificado de empadronamiento, como tampoco lo ha aportado a los autos.



CUARTO.- El planteamiento del motivo de recurso que acusa falta de notificación del informe del instructor del procedimiento sancionador, hace abstracción de la doctrina jurisprudencial que ha declarado reiteradamente que las formas procesales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino que tienen un valor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordenamiento Jurídico, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación del proceso tienen virtualidad invalidante, sino sólo aquellos defectos de forma sustanciales o los determinantes de efectiva indefensión, cuya esencia se concreta en una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación administrativa que haya privado al interesado del ejercicio de las facultades de alegar y de acreditar sus derechos.

Por ello conviene recordar ahora la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 35/1989) en torno a la noción constitucional de indefensión, de la que existen tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales o procesales, sino cuando tal vulneración lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que el artículo 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al interesado.

Pues bien, puesto que el informe del instructor no produjo ninguna innovación respecto a la resolución de iniciación del procedimiento administrativo, ni la apelante ha argumentado que de que otras alegaciones o medios de prueba se habría valido de haber tenido conocimiento tempestivo del mismo, no es posible atribuir a su falta de notificación la causación de indefensión material con relevancia constitucional, lo que conduce a desestimar el presente motivo de recurso.



QUINTO.- Como se ha dicho, la sentencia de instancia tuvo por base fundamental la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, según la cual la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40.

En su parte dispositiva dicha sentencia declara que: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Los Tribunales españoles se encuentran vinculados a esta doctrina de conformidad con el artículo 19 del Tratado de la Unión Europea y con el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, así como con las sentencias del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la de 22 de junio de 2010, y con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional declarada, entre otras, en sus sentencias números 78/2010, de 20 de octubre, y número 232/2015, de 5 de noviembre.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio, (rec. casación 2958/2017) ha zanjado definitivamente la cuestión sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

La doctrina declarada en la precitada sentencia se ha mantenido en las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 4 y 19 de diciembre de 2018, y en otras posteriores de manera que en ningún caso procedería sustituir por una multa la expulsión de doña Elisenda como autora de una infracción administrativa de estancia irregular en España.

Por tanto, siendo la apelante nacional de un tercer país en situación irregular en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea, es claro que ha cometido la infracción sancionada al encontrarse irregularmente en territorio español, extremo, por lo demás, que no se discute; y también lo es que no concurren ninguna de las circunstancias potestativas de exclusión previstas en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE.

Lo anterior, junto a lo declarado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y en la sentencia número 980/2018, de 12 de junio, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo y en otras posteriores, a las que se ha hecho referencia, nos lleva a situar la cuestión litigiosa en el marco de la procedencia o improcedencia de la expulsión de doña Elisenda sin posibilidad de sustituirla por una multa, y ello sin perjuicio de la concurrencia en el caso de las eventuales causas de excepción a la expulsión previstas en el artículo 5 de la Directiva2008/115/CE, que son el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud del interesado, o de que ésta pueda ser excluida o suspendida con base en las causas contempladas en el artículo 6 de la precitada Directiva.

Es claro que este último precepto, el artículo 6 de la Directiva de Retorno, no resulta de aplicación al supuesto litigioso porque, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no se encontraba pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición de doña Elisenda dirigida a regularizar su situación en España.

Ni siquiera consta que la haya presentado aún.

Tampoco se ha acreditado, ninguna circunstancia que evidencie 'la vida familiar' de la apelante en nuestro país, en el entendido de que en la Directiva 2008/115/CE ese concepto no es asimilable a la mera presencia de familiares en el España, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, siendo de significar la absoluta falta de elementos probatorios sobre la situación familiar de la recurrente en nuestro país. Y otro tanto cabe predicar de las demás circunstancias previstas en el artículo 5 de la citada Directiva, por todo lo cual procede desestimar el presente recurso de apelación, al no haberse desvirtuado en esta instancia los acertados fundamentos de la sentencia impugnada.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe la apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos, al no concurrir en este caso circunstancias que justifiquen su no imposición a la parte que ha visto desestimado totalmente su recurso, y ello sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Elisenda contra la sentencia dictada en fecha de 15 de de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 32/2018 de su registro, la cual confirmamos por sus propios y acertados fundamentos, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0278-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0278-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.