Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 359/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 454/2019 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00359/2020
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 454/2019.
Apelante: Jeronimo .
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Lugo.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Maria Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña , a 8 de julio de 2020 .
El recurso de apelación número 454/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Jeronimo
, representado por la Procuradora Dª. Isabel Villasol Busto y dirigido por el Abogado D. Ángel Vele Fernández,
contra la sentencia núm. 174/2019 de fecha 27 de junio de 2019, dictada en el procedimiento abreviado núm.
124/2019 por el Juzgado de lo contencioso- administrativo núm. 1 de Lugo, sobre extranjería, siendo parte
apelada la Subdelegación del Gobierno en Lugo, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jeronimo , frente a la Subdelegación del Gobierno en Lugo, seguido como proceso abreviado núm. 124/2019 ante este Juzgado, contra la resolución citada en el encabezamiento de esta Sentencia, que se declara ajustada al ordenamiento jurídico '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y:
PRIMERO.-Objeto del recurso y sentencia de instancia.

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo en el Procedimiento Abreviado 124/2019, se ha dictado sentencia con fecha 27 de junio de 2019 desestimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Lugo de 26 de diciembre de 18 por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la dictada en fecha de 18 de octubre de 2018 que acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Jeronimo ciudadano de Colombia por un periodo de 5 años.

El acuerdo de expulsión objeto de recurso en primera instancia, vino justificado por la situación personal del recurrente-apelante; la expulsión se decreta porque el apelado se encuentra en los supuestos del artículo 57.2) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, recogiendo en los antecedentes de hecho que el recurrente ha sido condenado en España por la comisión de un delito de tráfico de drogas a la pena de seis años y un día de prisión, impuesta por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 7ª ( ejecutoria 133/2011), así mismo, en fecha 13 de mayo de 2018 es detenido y se le imputan los siguientes hechos delictivos: malos tratos físicos en el ámbito familiar, atentado a la autoridad, resistencia desobediencia y reclamación judicial; esta reclamación judicial requería la búsqueda, detención e ingreso en prisión vigente desde el 8/03/2017 interesada por la Audiencia Provincial de Madrid en relación con la Ejecutoria 133/2011 por la comisión de un delito de tráfico de drogas con pena impuesta de seis años y un día de prisión .

No existe constancia de que disponga de medios de vida ni actividad laboral activa; no ha ejercido en nuestro país ninguna profesión o trabajo licito, sí actividades contrarias al orden y a la salud pública.

El acuerdo de expulsión ha sido declarado conforme a derecho en la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.- El apelante alega que la sentencia recurrida no efectúa una adecuada interpretación del artículo 57.2) de la ley Orgánica 4/2000, ni una correcta valoración de las circunstancias concurrentes que atribuye a la juzgadora de instancia, al contar el recurrente con especiales circunstancias de arraigo y vinculación, señalando como datos que se deben de tener en cuenta para entender que existe arraigo en España y nula vinculación con el país de origen, que lleva residiendo en España desde hace más de 10 años, y tiene una hija menor de edad, por tanto, un patente arraigo familiar y social . Destacando que su pareja D. Matilde ha declarado como testigo manifestando que el recurrente es el padre de su hija, sin el cual le resultaría imposible sacarla adelante.

En segundo lugar añade falta de proporcionalidad y que no resulta proporcionado imponerle una sanción de expulsión, advirtiendo que las circunstancias personales del recurrente deben ser ponderadas a los efectos de la imposición de una sanción de multa y no de expulsión.

Alegaciones de la Abogacía del Estado.- Entrando en el fondo del asunto, la administración recuerda que la expulsión se acordó por la vía del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 por la comisión de una conducta dolosa constitutiva de delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, por la que se encontraba incurso, de modo indiscutido en la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2) de la ley de Extranjería.

Por otro lado, considera debidamente valorada las personales circunstancias del recurrente, que consta la situación irregular del recurrente en España, y que dé contrario el arraigo no ha resultado acreditado, que no puede entenderse que existe arraigo, ni laboral ni económico, ni familiar salvo las meras manifestaciones huérfanas de prueba alguna.

El Abogado del Estado comparte los argumentos contenidos en la sentencia de instancia y defiende su adecuación a derecho.



TERCERO.- Sobre la posibilidad de decretar la expulsión del territorio nacional de extranjeros, artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 .

Las circunstancias personales, sociales y de todo tipo del recurrente, se han valorado por parte de la Administración demandada y en la sentencia apelada se valoran del mismo modo y una vez valoradas, puede afirmarse que las mismas no pueden servir para dejar sin efecto la expulsión acordada, esto es, pese a las mismas, ya se anticipa, dicha expulsión está correctamente acordada.

La sentencia apelada parte de la aplicación al caso de autos del artículo 57.2) Ley Orgánica de Extranjería, y rechaza expresamente cualquier automatismo en la aplicación a la condena penal de la consecuencia de expulsión. Y a continuación, y sobre la base de las anteriores premisas, examina la documentación presentada, tanto en el expediente como en los autos, que valora de manera razonable, razonada y en forma alguna arbitraria, y alcanza las mismas conclusiones que la resolución administrativa impugnada en la instancia.

Las conclusiones son, además, compartidas por la Sala ya que no han sido suficiente y fehacientemente rebatidas por el apelante en su escrito de recurso; el arraigo familiar ha sido valorado y se dice en la sentencia que sigue sin acreditarse documentalmente que el demandante sea el progenitor de la menor hija de Matilde , al ser sus manifestaciones huérfanas de cualquier otra justificación insuficientes a efectos de acreditar la paternidad del recurrente, ponderándose que la persona con la que convive e incluso la menor no son suficientes circunstancias para entender que concurran los presupuestos para excluir la expulsión en cuanto no consta aportado ningún elemento de prueba demostrativo del perjuicio económico que a la hija de Matilde podría producirle la expulsión del recurrente, ni de que les preste asistencia, o que contribuya económicamente a su mantenimiento; no ha acreditado ostentar arraigo laboral, económico, profesional ni social de ningún tipo, no consta que el actor haya desarrollado actividad laboral; su comportamiento motivó la existencia de la condena penal a una pena privativa de libertad superior a un año ( seis años y un día ) por el delito de tráfico de drogas, por lo que la conducta del recurrente es una conducta contraria al orden público, a la seguridad pública y a la salud pública, que no enerva la procedencia de la aplicación de la causa de expulsión por suponer una amenaza real, y suficientemente grave contra el orden público y la seguridad pública.

Aplicando el art. 57.2 de la ley Orgánica 4/2000, se trata de valorar si procede o no la expulsión del recurrente en este caso concreto y realizando dicha valoración se debe llegar a la conclusión de que la expulsión acordada es conforme a derecho.

Esta conclusión, no viene impedida por el hecho de que el recurrente lleve en España varios años, el recurrente, ha realizado actividades contra el orden público, el tráfico de estupefacientes representa una amenaza directa contra la salud, la seguridad ciudadana y la calidad de vida de los ciudadanos residentes en España que han concluido en condena penal, demostrando con su comportamiento no ser merecedor de continuar residiendo en España.

Es verdad que la expulsión puede suponer un perjuicio para el recurrente, pero también lo es que dicha medida, es ajustada, proporcionada y coherente a la conducta antisocial que ha llevado a cabo el mismo durante su permanencia en España.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de abril de 2011 dictada en el recurso 32/2009 en relación con una sanción de expulsión por la vía del Art. 57.2 a un ciudadano colombiano que no tenía la condición de residente de larga duración pero que acreditaba cierto arraigo por su relación con una extranjera residente legal y sus tres hijos dijo: '...Sin embargo la apelante insiste en primer lugar en que la situación de arraigo en que se encuentra el mismo en territorio Español debe evitar dicha expulsión, sin embargo esta pretensión no puede ser aceptada primero porque esa situación de arraigo no existe en el momento en que se decide sobre la expulsión y segundo porque, en el Art. 57 no se contempla la situación de arraigo como causa que pueda enervar la medida de expulsión impuesta por vía del Artículo 57.2 de la LO 4/2000 ... Pero es que además considera la Sala que no se dan en el presente caso las circunstancias previstas en el Artículo 57.5 y 57.6 de la LO 4/2000 que pudiera evitar la medida de expulsión impuesta; y así no se dan las circunstancias del Art. 57.5 citado porque el apelante ni ha nacido en España, ni tiene reconocida la residencia permanente , tampoco ha sido español de origen ni es beneficiario de una prestación por incapacidad ni tampoco de otra prestación contributiva; e igualmente tampoco concurre ninguna de las circunstancias del Art. 57.6 pese a que el apelante es padre de tres hijos que se encuentran residiendo legalmente en España con una antelación de dos años, primero porque dicho apelante no se encuentra a cargo de sus hijos extranjeros y segundo y sobre todo porque sus hijos, como extranjeros que son y nacionales de Colombia, no se encuentra en ninguna de las situaciones señaladas en el Art. 57.5 y que tampoco concurrían el padre hoy apelante'.

El Art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería dispone como causa de expulsión la condena por un delito que tenga pena señalada superior a un año de prisión, la ausencia de un núcleo familiar estable documentado, y de datos que acrediten haber ostentado u ostentar arraigo laboral, económico, profesional o social que permitan entender acreditada una integración social en el país, unido a la gravedad de los hechos y circunstancias que motivaron la condena penal por la que fue condenado a un total de 6 años y 1dia (delito contra la salud pública ), no avalan la integración que el recurrente pretende.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.



CUARTO.- Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad.- El segundo motivo en que se funda la apelación es la alegación de que procede declarar la anulación de la sanción de expulsión por desproporcionada, al ser la de multa la más favorable al recurrente.

Considera el recurrente expulsado del territorio español que, la Sala debe valorar la aplicación del principio de proporcionalidad que rige en el derecho sancionador en materia de extranjería, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX): 'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

En consecuencia, según expresa el recurrente, contando con vínculos familiares y arraigo en nuestro país, no resulta procedente la sanción impuesta, expulsión por cinco años el territorio nacional, por la falta de valoración del artículo 57.5 de la LOEX (que contempla los supuestos en los que la sanción de expulsión no resulta posible), y, en fin, por la falta de ponderación de las circunstancias personales del recurrente.

Respecto a la sustitución de la expulsión por multa, basta decir que, en el caso que nos ocupa, la aplicación al actor de la causa de expulsión de España no tiene lugar como sanción alternativa a la de multa (supuesto del artículo 57.1), sino como medida administrativa de gravamen solo graduable en lo que a su duración afecta como prohibición de entrada en territorio español.

Y, en este caso, en lo atinente a la duración de la medida de expulsión del territorio nacional, cuantificada en cinco años, ninguna razón aprecia la Sala para efectuar una disminución en tal sentido a la vista de la conducta delictiva del recurrente, reveladora de su antisocial comportamiento, que evidencia una amenaza real y grave para la paz y seguridad ciudadana.

No acreditó arraigo alguno en España y carece de medios de vida conocidos. Tampoco resulta justificada su pretensión de que sea conceptuado como residente de larga duración, pues ni se le ha concedido tal autorización ni esa condición puede ser obtenida por su permanencia en prisión.

Tampoco este motivo de impugnación puede ser estimado.

El recurso debe ser desestimado, y la sentencia de instancia confirmada.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de 1.000 euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Jeronimo frente a la sentencia que con fecha 27 de junio de 2019 dictó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de LUGO en el Procedimiento Abreviado 124/2019 , desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Lugo de 26 de diciembre de 18 por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la dictada en fecha de 18 de octubre de 2018 que acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Jeronimo ciudadano de Colombia por un periodo de 5 años, que SE CONFIRMA.

Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0454/19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.