Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 36/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 358/2016 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 00036/2018
Recurso núm. 358 de 2016
S E N T E N C I A Nº 36
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Constantino Merino González
En Albacete, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 358/16 el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de
D.ª Petra , representada por el Procurador Sr. Navarro Lozano y dirigida por el Letrado D. Juan Ruiz
Vivo, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE COMUNIDADES
DE CASTILLA-LA MANCHA, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Letrado de la Junta, sobre
PROCESO SELECTIVO DE PROFESORES DE MÚSICA; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel
Ángel Pérez Yuste.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Petra se interpuso en fecha 15-9-2016, recurso contencioso- administrativo, contra la resolución expresa del Director General de RRHH y Planificación Educativa de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 30-3-2016, por la que se desestima el recurso de alzada puesto contra las resoluciones anteriores, y en particular contra las calificaciones obtenidas en la Segunda Prueba del proceso selectivo convocado por Resolución de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de 7/4/2015 (DOCM nº 71 de 14/4/2015), para ingreso, por concurso oposición, en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, Música y Artes Escénicas, acceso libre, especialidad de piano.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.

Concretamente alega: a) Falta de motivación de la resolución que resuelve la reclamación efectuada contra la nota.

b) Incorrecta calificación de los ejercicios de acuerdo con los criterios de calificación publicados por la propia comisión de selección.

c) Irregularidades habidas durante el proceso: únicamente ha calificado la prueba por encima de cinco a un número de opositores igual al de plazas, adjudicando directamente las plazas, impidiendo a la actora llegar a la fase de concurso.



SEGUNDO.- Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

Concretamente dice que es de aplicación la doctrina de la 'discrecionalidad técnica'; y en este caso la motivación que se ofrece por la Presidenta del Tribunal para justificar la nota, no puede ser más detallada y convincente (folio 23 y ss del Expediente); no se hace referencia solo a los criterios de valoración; éstos constituyen una guía para el Tribunal, siendo suficiente la explicación dada, explicando los motivos por los que se otorgó tal puntuación.



TERCERO.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Aspectos/vicios formales del Proceso Selectivo.

a) Sobre el número de aprobados en el segundo ejercicio.

Aunque el alegato se entiende, no vemos qué relación tiene un hecho con el otro; si se insinúa que se trató de perjudicar a quienes tenían más méritos, no se justifica en modo alguno, más allá de una mera referencia estadística.

b) Motivación de la resolución inicial a la reclamación .

Establecían las Bases al respecto: ' 40. Los Tribunales publicarán en su sede las calificaciones otorgadas en la primera Prueba, con aproximación de hasta diezmilésimas. Contra esta puntuación los aspirantes podrán presentar reclamación ante el propio Tribunal en el plazo de 2 días hábiles a contar desde el siguiente al de su publicación.

Las reclamaciones serán examinadas por el Tribunal y contestadas por escrito mediante resolución motivada que se notificará al aspirante, y contra esta resolución los aspirantes podrán presentar recurso de alzada ante el Director General de Recursos Humanos y Programación Educativa, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de su publicación, conforme a lo establecido en los artículos 114 y 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

Consta en el expediente que la interesada sí formuló reclamación contra la calificación otorgada, (folios 1 y 2 del expediente) presentada en la Subdelegación del Gobierno de Cuenca el día 23-7-2015: en la reclamación se decía: ' SOLICITA a los miembros del Tribunal revisen dicha puntuación y expresen cuáles son los criterios que justifican que la calificación es inferior a los cinco puntos mínimos necesarios para superar dicha prueba y acceder a la fase de concurso, alegando que tanto la programación didáctica escrita como la defensa y exposición oral se realizaron cumpliendo todos los requisitos referentes a plazo y forma, y se cubrieron todos los apartados expresados en la convocatoria, así como todos y cada uno de los enunciados publicados como criterios de calificación de la prueba ' .

Frente a dicha reclamación se dictó resolución por la Comisión de Selección del siguiente tenor: ' ACUERDA: DESESTIMAR la reclamación de fecha 23 de Julio de 2015 presentada por Dña. Petra ..

con motivo de su disconformidad con el veredicto calificatorio del Tribunal 1 respecto de la segunda prueba del proceso selectivo, reafirmándose la Comisión de Selección en su calificación global. La Comisión de Selección considera que la puntuación de la segunda prueba del proceso selectivo es acorde a los criterios de calificación publicados por la propia Comisión de Selección. Su calificación global de la segunda prueba sigue siendo, por tanto, de 3,8800 '.

Posteriormente, formulado recurso de alzada contra la desestimación de la reclamación, se emitió por la Presidenta del Tribunal, Dña. Fabiane de Castro Oliveira Silva, el informe que obra a los folios 23, 24 y 25 del expediente, en el que se hace una extenso análisis crítico tanto del Segundo ejercicio, tanto de la Programación Didáctica como de la Unidad expuesta, y su defensa oral.

Con los datos anteriores consideramos que no ha existido vulneración de las Bases; la motivación ofrecida en la resolución inicial, si bien pudo haber sido más extensa, con referencia ya, desde ese momento, a los razonamientos contenidos en el posterior informe y previo a la resolución de alzada, entendemos que es suficiente, pue no se limita a expresar la inexistencia de error material, y ratificación de la puntuación, sino que indica que '... que la puntuación de la segunda prueba del proceso selectivo es acorde a los criterios de calificación publicados por la propia Comisión de Selección '.

c) Puntuación del Segundo Ejercicio.

Establecen las Bases del Proceso sobre la Segunda Prueba en lo que aquí interesa: '2. Segunda Prueba.

2.1. Esta prueba tendrá por objeto la comprobación de la aptitud pedagógica del aspirante y su dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio docente, y consistirá en la presentación de una programación didáctica y en la preparación y exposición oral de una unidad didáctica : .......

La programación didáctica será defendida oralmente ante el Tribunal ...

La preparación y exposición oral ante el Tribunal de una unidad didáctica...

.

2.2. El aspirante dispondrá de un tiempo máximo de una hora para la defensa oral de la programación didáctica y la exposición de la unidad didáctica. El aspirante iniciará su exposición con la defensa de la programación didáctica presentada, que no podrá exceder de treinta minutos, y a continuación realizará la exposición de la unidad didáctica. Durante el desarrollo de la defensa y exposición, el Tribunal podrá plantear al aspirante las cuestiones que estime oportunas en relación con el contenido de aquéllas.

2.3. Calificación de la Segunda Prueba.

Esta Segunda Prueba se valorará globalmente de cero a diez puntos, debiendo alcanzar el aspirante para su superación una puntuación igual o superior a cinco puntos.' d) Doctrina judicial sobre la discrecionalidad técnica de los Tribunales de oposiciones.

La STS de 16-12-2014 -ROJ STS 5341/2914 -, al igual que la posterior de 16-3-2016, -ROJ STS 1592/2016, establece sobre esta materia lo siguiente: '

QUINTO.- El debido análisis de lo suscitado en esos motivos de impugnación que fueron suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y está contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).



SEXTO.- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error '.

e) Su aplicación al caso de autos.

Y desde la jurisprudencia que acaba de ser recordada ya debe decirse que en la aquí controvertida calificación otorgada a la recurrente en el segundo ejercicio de la fase de oposición no es de apreciar falta de motivación ni arbitrariedad.

Más allá de la calificación individualizada de los miembros del Tribunal Calificador que figura en el Acta (4---5,4---2,5---4---3,5: Media: 3,88), obra en el expediente profuso informe elaborado por el Tribunal colegiadamente, aunque firmado por la Presidenta (folios 23 a 25), en el que se da una justificación amplia de la puntuación otorgada, concretando los puntos negativos en la defensa oral tanto de la Programación Didáctica como de la Unidad Didáctica. Tal informe y contenido se recoge en la resolución impugnada.

Destacamos de esta segunda prueba dos circunstancias trascendentales; la primera, el carácter oral de la defensa tanto de la Programación Didáctica como de la Unidad Didáctica; la segunda, la inexistencia de soporte video gráfico que dejara constancia de dicha defensa oral.

Con estas premisas es difícil, por no decir imposible, que una prueba pericial, que tampoco se ha practicado en este caso, pueda contradecir un posible error manifiesto o arbitrariedad del Tribunal.



SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional se imponen las costas a la recurrente; y atendiendo a las circunstancias del caso y grado de complejidad, se limitan las costas, referido exclusivamente a los honorarios de Letrado, a la cantidad máxima de 1.500. €.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1. Desestimamos el recurso.

2. Se imponen las costas al recurrente con el límite aludido.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D.

Miguel Ángel Pérez Yuste, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.