Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 36/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 463/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0024482
Recurso de Apelación 463/2017
Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : D./Dña. Matilde
LETRADO D./Dña. ETHEL ARES RIVERA, CL/: IBAIONDO, 11 (URB. LA FLORIDA), C.P.:28023
MADRID (Madrid)
SENTENCIA Nº 36/2018
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En la villa de Madrid, a 22 de enero de 2018.
Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación tramitado
con el número 463/2017 de su registro, que ha sido interpuesto por la Administración del Estado, representada
y dirigida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada en fecha de 27 de marzo de 2017, por el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo 2 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado tramitado con
el número 457/2016 de su registro.
Ha sido parte apelada doña Matilde , representada y dirigida por la Letrado doña Ethel Ares Rivera.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid doña Matilde interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 23 de septiembre de 2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 17 de mayo de 2016, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por tiempo de 3 años.

El recurso contencioso administrativo se estimó parcialmente, mediante la sentencia dictada en fecha de 27 de marzo de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 2 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 457/2016 de su registro, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando en parte el recurso interpuesto por Dª Matilde contra la resolución dictada el 23 de Septiembre de 2016 por la Delegada del Gobierno en Madrid que impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, procede anular la citada resolución en cuanto a la imposición de la sanción de expulsión y a la prohibición de entrada, que procede sustituir por la sanción de multa en cuantía de 501 euros así como el resto de consecuencias legales propias de la situación de ilegalidad. Sin condena en costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la Abogacía del Estado interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada, que presentó escrito de impugnación.



TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 17 de enero de 2018, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La Abogacía del Estado ha ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 27 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 2 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 457/2016 de su registro, mediante la que se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por doña Matilde , nacional de República del Paraguay, contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 23 de septiembre de 2016, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la de 17 de mayo de 2016, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por tiempo de 3 años.

La 'ratio decidendi' de la sentencia de instancia se expresa en su fundamento jurídico tercero, cuyo tenor literal dice así: 'En el caso enjuiciado la resolución que acuerda la expulsión toma en consideración la inexistencia de documentación que acredite su estancia legal en España así como acreditación del lugar y forma por donde se produjo la entrada.

Sin embargo, si bien es cierta la ausencia de documentos que acrediten la estancia legal, no lo es menos que aportó copia del pasaporte en el que consta la fecha de entrada en España por el Aeropuerto de Barajas el día 13 de febrero de 2014, lo que ha corroborado con documento aportado acreditativo de que fue objeto de 'inspección minuciosa de segunda línea' en el momento de su llegada al aeropuerto con el resultado de autorizarle la entrada sin incidencias. A ello cabe añadir que la interesada de 21 años de edad, carece de antecedentes penales y policiales, se encuentra empadronada en Madrid CALLE000 n° NUM000 donde convive con su madre trabajando esta con autorización en la renovación mediante contrato de trabajo indefinido.

En definitiva, las alegaciones efectuadas y los hechos acreditados son, suficientes a los efectos pretendidos pues, con ello se nos acreditan circunstancias que ponen de manifiesto la existencia de vínculos familiares y sociales del recurrente con nuestro país que permiten afirmar que reúne las exigencias mínimas para entender que tiene el arraigo suficiente para llenar de contenido del referido concepto jurídico indeterminado, siendo así que queda sin contenido la circunstancia específica relativa a la falta de acreditación del lugar de entrada en España por cuanto que como ha quedado acreditado se efectuó el 13 de febrero de 2014 por el Aeropuerto de Barajas.

En el expediente no consta ninguna circunstancia personal que pudiera ser tenida en cuenta en los términos que permite la referida doctrina del Tribunal Supremo siendo así que solo ha sido la permanencia ilegal la que ha servido para dictar la resolución de expulsión por lo que hay que entender que esta carece de proporcionalidad por ello la estimación del recurso debe ser parcial, en el sentido de que debiendo apreciarse la comisión de la infracción prevista en aquel precepto, la sanción correspondiente debe ser la de multa en cuantía de 501 euros'.



SEGUNDO.- La Abogacía del Estado solicita en su recurso de apelación la revocación de la sentencia impugnada y la desestimación del recurso contencioso administrativo.

No discute que la madre de la apelada sea doña Enma , nacional de República del Paraguay, titular de una autorización temporal de residencia y trabajo en España, primera renovación, con validez desde el 5 de febrero de 2015 hasta el 2 de febrero de 2017, y con domicilio en CALLE000 número NUM000 , PB, C), de Madrid, donde está empadronada con fecha de alta de 10 de noviembre de 2015, ni tampoco que esté trabajando como empleada de hogar, datos todos ellos resultantes del expediente administrativo.

Pero sí cuestiona que doña Matilde tenga arraigo familiar en nuestro país por esas solas circunstancias, ya que no se ha acreditado que la apelada conviva con su madre.

Y añade que la sentencia de instancia ha vulnerado la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 e infringido la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, argumentando la improcedente imposición de la multa de 501 euros porque la única decisión conforme con la normativa comunitaria es la expulsión, que resulta procedente habida cuenta de que la apelada se encuentra en situación irregular en España y de que no concurren ninguna de las circunstancias contemplada en los artículos 5 y 6 de la citada Directiva.

Por su parte, doña Matilde ha impugnado el recurso de apelación por falta de contenido impugnatorio y por haberse acreditado suficientemente su arraigo en nuestro país, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Es cierto que la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1983 , 2 de diciembre de 1986 , 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 7 de febrero de 1990 , 5 de noviembre de 1990 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 12 diciembre 1995 , y 17 de marzo de 1999 , y que ha permanecido consolidada en las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, tiene declarado que el recurso de apelación no está concebido como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia dictada en el mismo. Por ello, en este de apelación no puede reabrirse el debate sobre la conformidad a derecho de la actuación administrativa recurrida ante el Juzgado, ni la pretensión revocatoria de la sentencia puede basarse en motivos de recurso que, explícita o implícitamente, resulten ser una reproducción de los de impugnación contra la actuación objeto del proceso de instancia.

Pero también lo es que en el presenta caso el recurso de apelación se ha basado en motivos individualizados dirigidos a demostrar la improcedencia del fallo mediante una efectiva crítica de la sentencia impugnada, razón por la cual procede entrar en el examen y decisión de las cuestiones de fondo planteadas en esta instancia.



CUARTO.- A la Abogacía del Estado le asiste la razón cuando afirma que en el caso de doña Matilde no cabe sustituir la expulsión por una sanción económica porque, conforme a la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, y a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40.

En su parte dispositiva dicha sentencia declara que: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Los Tribunales españoles se encuentran vinculados a esta doctrina de conformidad con el artículo 19 del Tratado de la Unión Europea y con el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , así como con las sentencias del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la de 22 de junio de 2010, y con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional declarada, entre otras, en sus sentencias números 78/2010, de 20 de octubre , y número 232/2015 , de 5 de noviembre, de manera que, impidiéndolo la normativa comunitaria, no resultaba procedente sustituir por una multa de 501 euros la expulsión de doña Matilde , como autora de una infracción administrativa de estancia irregular en España.



QUINTO.- Señalaremos ahora que la orden de expulsión impugnada en la instancia, aplicó implícitamente la doctrina sobre la proporcionalidad de la expulsión declarada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006 , 21 de abril de 2006 , 19 de mayo de 2006 , 30 de junio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 , 22 de febrero de 2007 , 19 de julio de 2007 ,y 27 de mayo de 2008 , según la cual la Administración no puede optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisa de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derecho y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, constituye la sanción principal que corresponde a la pura permanencia ilegal.

El dato negativo que en el caso de autos había motivado y aconsejado a la Administración apelada la opción por la expulsión, en vez de la multa, fue la indocumentación de doña Matilde en el momento de su detención y, en consecuencia, el desconocimiento de cuándo y por donde entró en España, y si lo hizo en forma legal y reglamentaria. Sin embargo, ya en el expediente administrativo se acreditó que la interesada había entrado regularmente en nuestro país por el Aeropuerto de Madrid-Barajas el día 13 de febrero de 2014.

Así las cosas, conviene tener en cuenta que en el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: ' (...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva'.

En correspondencia con dicha declaración, el artículo 5 de la precitada Directiva dispone: 'Artículo 5. No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Ha de añadirse que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio , , dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2 , 18.1 y 39.1 de la Constitución Española , se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería - 'verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue... ' Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio , recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003 -, había declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

En el marco normativo descrito, se ha de tener en consideración que la referencia a 'la vida familiar' en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Ha de precisarse que la prueba puede ser directa, y recaer inmediatamente sobre los hechos relevantes que cada parte ha de probar; y también puede ser indiciaria, es decir, no mostrar directamente los hechos relevantes necesitados de justificación, aunque sí otros de los que aquéllos pueden inferirse por medio de un razonamiento basado en el nexo lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar.

Sin embargo, para que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria no basta con que concurran meras sospechas, sino que el órgano jurisdiccional ha de partir de unos hechos- base o indicios plenamente probados mediante prueba directa, y de los que pueda inferirse la existencia de los hechos que necesitan ser justificados por cada una de las partes, a través de un procedimiento razonado, acorde con las reglas del criterio humano.

Así ha acontecido en el supuesto que nos ocupa, en que la conclusión del Juez de instancia sobre la convivencia efectiva de doña Matilde con su madre no aparece sustentada únicamente en los certificados de empadronamiento en una misma vivienda. Además de que ambas se dieron de alta en idéntica fecha, el 10 de noviembre de 2015, resulta que esa es la dirección que la apelada señaló como su domicilio en el momento de su detención, el día 22 de enero de 2016, en la que pidió que se informara de la detención a su madre Enma y facilitó su teléfono. Y también es la dirección que consta en la solicitud de la tarjeta de transporte público, el día 5 de marzo de 2016, y la solicitud de un procedimiento diagnostico el día 13 de noviembre de 2015. Ha de añadirse que la apelada nació el NUM001 de 1995, por lo que tenía 21 años cuando se inició el procedimiento administrativo, y que su madre, doña Enma , le ha facilitado la aportación al expediente administrativo de documentación personal referente a su propia vida laboral y a su contrato de trabajo.

La valoración racional y conjunta de los precitados elementos probatorios indiciarios permiten considerar acreditada la efectiva vida familiar de la apelada y los hechos de que comparte de forma estable el mismo domicilio con su madre, que ésta le presta apoyo y ayuda y que la apelada depende económicamente de ella porque, al carecer de autorización de residencia y trabajo, difícilmente puede contar con medios propios de subsistencia, todo lo cual evidencia una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE .



SEXTO.- Como se ha dicho, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 no permite sustituir la expulsión de un ciudadano extranjero en situación irregular por la imposición de una multa, pero el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE sí autoriza a tener en cuenta su vida familiar como causa excluyente de la expulsión.

Sin embargo, al decidir en el recurso de apelación, el Tribunal asume la posición en que el Juzgador de instancia se hallaba al decidir, examinando íntegramente las cuestiones litigiosas planteadas ante el Juzgado, a excepción de las que las partes hubieran sustraído del ámbito del recurso, cuya decisión deviene firme y consentida.

Y resulta que el presente recurso de apelación únicamente ha sido interpuesto por la Abogacía del Estado, siendo que la apelada no se ha adherido al mismo y se ha limitado a impugnarlo.

En tales circunstancias, pese a que la vida familiar de doña Matilde podría constituir una causa excluyente de la expulsión, su falta de adhesión al recurso impide dejarla sin efecto, al no haber solicitado en esta instancia la estimación de su recurso contencioso administrativo ni, en consecuencia, la anulación de las resoluciones dictadas por la Delegación del Gobierno en Madrid en fechas de 17 de mayo y de 23 de septiembre de 2016.

Pero en la medida en que solo ha apelado el Abogado del Estado sin que doña Matilde se haya adherido al recurso, la prohibición de la 'reformatio in peius' impide, a su vez, dejar sin efecto la sanción de multa manteniendo al mismo tiempo la improcedencia de la expulsión.

De ahí que haya lugar a confirmar la sentencia impugnada y a desestimar el recurso de apelación deducido por la Abogacía del Estado.

SÉPTIMO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, ya que se han acogido en parte los motivos de recurso deducidos por la Administración apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada en fecha de 27 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 2 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 457/2016 de su registro, la cual confirmamos por los fundamentos expresados en la presente resolución. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0463-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0463-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública el , de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.