Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 36/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 80/2017 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación número 80/2017 (S)
Dimanante del recurso ordinario nº 198/14 del JCA 1 Girona
Parte apelante: D. Isidoro
Parte apelada: Ayuntamiento de Calonge
SENTENCIA Nº 36
Ilmos. Sres. Magistrados
Manuel Táboas Bentanachs
Francisco López Vázquez
Eduardo Rodríguez Laplaza
En la ciudad de Barcelona, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de S.M. el Rey de España,
el recurso de apelación seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad de
parte apelante, a instancia de D. Isidoro , representado por la procuradora de los tribunales Sra. Montal
Gibert, contra el Ayuntamiento de Calonge, representado, en su calidad de parte apelada, por el procurador
Sr. Bassedas Ballús, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO . Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de los de Girona, en los autos de su referencia arriba indicada, se dictó sentencia número 1, de fecha 12 de enero de 2,.017 , desestimando el recurso contencioso-administrativo presentado, con condena ilimitada en costas a la actora.



SEGUNDO . Interpuesto contra tal resolución recurso de apelación, admitido y formulada oposición, fueron remitidas las actuaciones a esta Sala, donde, comparecidas las partes, se señaló la votación y fallo para el día 18 de enero de 2.019.



TERCERO . En la sustanciación el proceso se han seguido las prescripciones legales, salvo las referidas a los plazos, ante la importante carga de trabajo que pende ante esta Sección.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO . Insiste la apelante en la prescripción de la acción de restauración por el transcurso de seis años y en la caducidad del procedimiento por el transcurso de seis meses, alegaciones que es preciso desechar, pero por razones diferentes a las expuestas en la sentencia de instancia.

Como con reiteración viene declarando la jurisprudencia, la regla general en materia de realización de obras sin licencia o sin ajustarse a la licencia concedida determina, con independencia de la posibilidad de otras actuaciones sancionadoras paralelas que no son del caso, la necesidad de sujetarse a un protocolo general, regulado para Cataluña en los artículos 197 y siguientes tanto del anterior Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, como en los 199 y siguientes del actual Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, aprobando el nuevo texto refundido de la Ley, protocolo que se desarrolla en tres fases sucesivas y sustanciales. En la primera, de carácter sumario, se trata de acreditar el dato de puro hecho de la realización de obras sin licencia o excediéndose de la licencia concedida, de suerte que, comprobado ese extremo, inmediatamente la administración debe requerir de legalización y ordenar la suspensión de las obras en el estado en que se encuentren para impedir que las mismas avancen hasta el punto de hacer más gravosa su posible demolición posterior.

De la segunda fase, relativa al transcurso del plazo de legalización y actuación o inactividad del interesado, cabe resaltar que, si se atiende al requerimiento de legalización, sólo cabe dar lugar a la demolición de lo construido cuando no se ajusten las obras realizadas a la licencia previamente obtenida, cuando se careciese de ella o cuando resultase improcedente la solicitud de licencia para las obras que no se adecuasen a la ya en su caso otorgada.

De la tercera fase, relativa a la demolición, sólo cabe añadir que procederá, además de en otros supuestos, cuando se deje transcurrir el plazo de legalización establecido sin solicitarse la correspondiente licencia.

Pero cada una de las resoluciones o actos administrativos que en el curso de las diversas fases de tal protocolo general puedan, en su caso, adoptarse, a saber, orden de suspensión y legalización de obras (que pueden emitirse conjuntamente o por separado), otorgamiento o denegación de licencia de legalización (en el caso de haberse interesado), orden de derribo (en el supuesto de no haberse solicitado la licencia o resultar improcedente su concesión), requerimiento de derribo al interesado en periodo voluntario y orden de ejecución subsidiaria y liquidación correspondiente (caso de no ejecutarse voluntariamente el derribo), pone fin a un procedimiento administrativo distinto e independiente del que eventualmente le preceda o siga en el tiempo, tendente a la adopción, en su caso, de cada uno de los acuerdos indicados, procedimientos que, no existiendo en algún caso acuerdos de incoación concretos y específicos, se inician habitualmente en cada caso mediante las actuaciones administrativas que preceden a la propia resolución que los finaliza, generalmente representadas por informes de los servicios técnicos o actas de inspección para la comprobación del estado de las obras de que se trate, e incluso a instancia de parte (en el caso de solicitud de legalización por el interesado, procedimiento por ello mismo con sus específicas reglas en orden a la caducidad).

No en otro sentido el redactado del artículo 191 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, como el 199 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , se encabezan con la expresión en plural 'Procedimientos de protección de la legalidad urbanística', estableciendo luego en su apartado 2 que el ejercicio esa potestad de protección da lugar a la instrucción y la resolución 'de un procedimiento o de más de uno' que tienen por objeto, 'conjunta o separadamente', la adopción de las diversas medidas, ya antes aludidas, que allí se enumeran.



SEGUNDO . En otro orden de cosas, la caducidad de tales procedimientos, en méritos de los respectivos artículos 194 y 202.1 de los textos urbanísticos citados, se produce, en tesis general, transcurrido el plazo máximo de seis meses para dictar resolución sin que hubiese sido dictada y notificada, plazo que se interrumpe en los supuestos a que se hace referencia en la legislación de procedimiento administrativo común, y por todo el tiempo que sea necesario para hacer las notificaciones mediante edictos, si procede.

Ello con la salvedad procedimental contenida en el artículo 92.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de temporal aplicación al caso Pues bien, cuando en las actuaciones que nos ocupan se pretende alegar la caducidad del procedimiento, no es admisible computar el plazo al efecto desde la primera hasta la última de las actuaciones o resoluciones administrativas producidas en el expediente administrativo, o entre cualesquiera de ellas de carácter intermedio, sino que se ha de computar al efecto la duración específica de cada uno de los procedimientos indicados.

Siendo de ver en el caso concreto que el expediente de protección de la legalidad urbanística incoado el día 25 de octubre de 2.007 concluyó a todos los efectos mediante la resolución de 5 de diciembre siguiente, notificada el 27 del mismo mes que, rechazando las alegaciones formuladas por la ahora apelante, le ordenó el derribo de la obras ilegalmente ejecutadas. No habiendo así transcurrido de ninguna de las maneras el plazo de caducidad del expediente de seis meses, pues las posteriores actuaciones desarrolladas en él, consistentes en la imposición de multas coercitivas con otorgamiento de nuevos plazos para el derribo mediante resoluciones de 19 de marzo de 2.008 y 12 de diciembre de 2.013, no se inscriben ya en el marco de aquel ya concluido expediente de protección de la legalidad urbanística, sino en el de la ejecución, en ejercicio de la acción de restauración, de la orden de derribo firme de 5 de diciembre de 2.007, notificada el 27, para lo que dispone la administración de un plazo de seis años tampoco transcurrido en forma ininterrumpida desde cualquiera de estas fechas, al haber quedado sucesivamente interrumpido y reiniciado su cómputo de nuevo con ocasión de sucesivas actuaciones, tales como la multa coercitiva con nuevo plazo de derribo otorgado el día 19 de marzo de 2.008 (notificada el 1-4-08), el mismo recurso contra la multa interpuesto por la apelante el 30 de abril de 2.008 y la nueva multa coercitiva impuesta y plazo de derribo otorgado por resolución de 12 de diciembre de 2.013 (notificada el 8-1-14), que constituye, en último término, el objeto de este proceso.



TERCERO . En lo referido a la pretendida desproporcionalidad del actuar administrativo, con reiteración viene declarando el Tribunal Supremo que el principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo, siendo esencial en el Estado social de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución ), con un relieve constitucional que se manifiesta especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas en la esfera de los particulares. En el Derecho administrativo, en que se concreta el Derecho constitucional, la proporcionalidad se manifiesta asimismo en distintos ámbitos, permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público, de forma que, consentida una intervención por razón del mismo, incluso con la cobertura legal necesaria, habrá que preguntarse si la medida es adecuada o si cabe una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta más favorable a la esfera de libertad del administrado, siendo la regla de proporcionalidad aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas.

Recuerda también el Alto Tribunal que las normas de planeamiento pertenecen a la categoría de las normas denominadas imperativas o cogentes y que, en virtud de su coercibilidad, una transgresión de las mismas desencadena el mecanismo encaminado a la restauración de la legalidad vulnerada. El principio de proporcionalidad opera con carácter ordinario en los casos en los que el ordenamiento jurídico admite la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables y sólo con carácter excepcional, y en conexión con los principios de buena fe y equidad, en los supuestos en los que, aun existiendo en principio un único medio, éste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado. Y en los casos de actuaciones que contradicen el planeamiento urbanístico, la administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal, no teniendo posibilidad de optar entre dos o más medios distintos, por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad, pues la vinculación positiva de la administración pública a la ley obliga a ésta a respetarla, es decir, a ordenar la demolición.



CUARTO . Atendidos los términos del artículo 139.1 y 3 de la ley jurisdiccional , únicamente cabe dar la razón a la apelante en lo referido a las costas procesales, que deberán quedar limitadas a la cantidad máxima que se dirá, atendidas las dudas de hecho y de derecho en todo caso derivadas de la desidia del actuar administrativo que, si bien no incidió en la prescripción de su acción, no produjo actuación alguna entre los días 30 de abril de 2.008, cuando la apelante interpuso recurso contra la primera multa coercitiva, y el 12 de diciembre de 2.013, fecha de la resolución objeto de este proceso. Lo que, visto el 139.2, la estimación parcial de la apelación por este motivo y las nuevas razones expuestas en esta sentencia, permite apreciar razones para la no imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Isidoro contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de los de Girona de fecha 12 de enero de 2.017 , MANTENIENDO su parte dispositiva, por las razones expuestas, salvo en lo referido a las costas que le vienen impuestas en la instancia, que quedarán limitadas a la cantidad máxima de 1.000 euros (mil euros) , más el IVA que corresponda, por el concepto de honorarios de letrado. Sin imposición de costas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones y expediente recibidos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que no es firme, pudiendo interponer frente a ella recurso de casación ante la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado y que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por esta Sala sentenciadora, recurso deberá prepararse ante esta misma Sala y Sección sentenciadora en el plazo de los 30 días siguientes al de la notificación de esta resolución, con el cumplimiento de los requisitos enumerados en los artículos 86 y siguientes, debiendo tenerse presente el acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 19 de mayo de 2016, por el que se publica el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. nº 162, de 6 de julio de 2.016).

No cabrá contra esta resolución, por el contrario, recurso de casación ante la Sección de Casación de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia a que se refiere el segundo inciso del artículo 86.3 de la ley jurisdiccional , por infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, por equiparación en este caso de las sentencias de esta Sala a las dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su propio ámbito, tal como han declarado los autos de la Sección de Casación de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de 10 de mayo de 2.017 (recursos de casación 1/2017, 3/2017, 4/2017, 5/2017 y 8/2017).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, constituido en audiencia pública. Doy fe.