Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 360/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 91/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la Ciudad de Valencia, diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, PROCESO DE LESIVIDAD, compuesta por:
Presidente:
Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Olarte Madero.
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Laínez.
D. Manuel Domingo Zaballos
SENTENCIA NUM: 360/2018
En el recurso de núm. 91/2017, interpuesto como parte demandante por GENERALIDAD VALENCIANA
(Dirección General de Comercio y Consumo) solicita sea declarada lesiva y expulsada de ordenamiento
jurídico 'resolución de 7 de enero de 2013, de la directora general de Comercio y Consumo, por la que se
declaran zonas de gran afluencia turística del municipio de Valencia, para todo el año, las zonas del Jardín
del Turia, Marina Real y sus accesos, Ciutat Vella y L'Eixample, y zona comercial deportiva y terciaria norte,
estadio Ciutat de València. Expediente número Z.T.: 05/12. [2013/196]-DOGV de 11 enero de 2013'.
Habiendo actuado como parte demandada AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, representada por
el Procurador D. JUAN SALAVERT ESCALERA y defendida por LOS SERVICIOS JURÍDICOS DEL
AYUNTAMIENTO DE VALENCIA (D. ANTONIO BARBERÁ HURTADO), desistido por escrito 22 de
septiembre de 2017 y resolución confirmatoria; VALENCIA NATURA PARK, representada por el Procurador
Dña. ROSARIO ARROYO CABRIA y defendida por el Letrado D. JESÚS S. GIMÉNEZ RICARTE; OCEANIC
CENTER S.L, representada por el Procurador Dña. ESPERANZA ALONSO GIMENO y dirigida por el Letrado
D. MARIANO AYUSO RUIZ TOLEDO; WORTEN ESPAÑA DISTRIBUCIÓN, S.L.U, SPORT ZONE ESPAÑA-
comercio artículos deporte, ZIPPY-COMERCIO Y DISTRIBUCIÓN, S.A.U, representadas por el Procurador
D. BERNARDO BORRÁS HERVÁS y dirigidas por el Letrado D. RAFAEL DE MAORTUA y RUIZ-LÓPEZ;
MERLIN PROPERTIES, S.A. (MERLIN), representada por el Procurador Dña. PURIFICACIÓN GINER LÓPEZ
y defendida por el Letrado Dña. MARÍA GUINOT BARONA; FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS,
MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES Y DE COMISIONES OBRERAS
DEL PAIS VALENCIANO, representada por el Procurador D. JULIO JUST VILAPLANA y Letrados D. JAVIER
CASTRO y Dña. ANA MEJÍAS GARCÍA, por auto 8 de febrero de 2018 confirmado por auto de 8 de marzo de
2018 se negó la legitimación a ambos sindicatos al pretender actuar como coadyuvantes de la Administración;
EL CORTE INGLES S.A, representada por el Procurador Dña. LORENA LAYANA DAZA y defendida por la
Letrada Dña. ROSA MARÍA VIDAL MONFERRER; ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS

DE DISTRIBUCIÓN (ANGED), representada por el Procurador Dña. CARLA MARÍA RUBIO ALFONSO y
defendida por el letrado D. MARCOS CASADO MARTÍN y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón
Laínez.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto el recurso de lesividad por parte de la Generalidad Valenciana al que acompañaba demanda y documentos, con fecha 29 de marzo de 2017, se dictó providencia por la Sala admitiendo el proceso de lesividad y se acordó la publicación del presente recurso.



SEGUNDO. - La representación de las partes demandadas contestaron a la demanda mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se desestimase la declaración de lesividad.



TERCERO. - Habiéndose recibido el proceso a prueba, tras su práctica con el resultado que consta en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló la votación para el día diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.



QUINTO. - Que en el proceso se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En el presente proceso la parte demandante GENERALIDAD VALENCIANA (Dirección General de Comercio y Consumo) solicita sea declarada lesiva y expulsada de ordenamiento jurídico 'resolución de 7 de enero de 2013, de la directora general de Comercio y Consumo, por la que se declaran zonas de gran afluencia turística del municipio de Valencia, para todo el año, las zonas del Jardín del Turia, Marina Real y sus accesos, Ciutat Vella y L'Eixample, y zona comercial deportiva y terciaria norte, estadio Ciutat de València. Expediente número Z.T.: 05/12. [2013/196]-DOGV de 11 enero de 2013'.



SEGUNDO. - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho: 1. Con fecha 7 de diciembre de 2012, el Ayuntamiento de Valencia, acordó solicitar, en aplicación de la disposición adicional duodécima del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la actividad comercial, la delimitación de zona de gran afluencia turística en el área comprendida en las vías señaladas en el fundamento anterior.

2. Con fecha 12 de diciembre de 2012, el Ayuntamiento solicitó a la Dirección General de Comercio y Consumo, la realización de los trámites oportunos para declarar la zona centro de Alicante como zona de gran afluencia turística (en adelante ZGAT).

3. Con fecha 3 de enero de 2013, se emitió informe por el Servicio de Planificación de Comercio, Artesanía y Consumo en sentido favorable a la declaración de ZGAT.

4. Con fecha 7 de enero de 2013, tras propuesta favorable de la Subdirección General de Comercio y Consumo, resolvió declarar zona ZGAT y se publicó en el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana nº 6941, de 11 de enero de 2013.

5. Con fecha 12 de febrero de 2016, a solicitud del Ayuntamiento de Valencia, por resolución de 30 de marzo de 2016, de la Dirección General de Comercio y Consumo, se acordó declarar zonas de gran afluencia turística de la ciudad de Valencia, la Zona Centro y la Ciudad de las Artes y las Ciencias, en realidad dejaba sin efecto de forma parcial la resolución de 2013. Dicha solicitud fue tramitada conforme al art. 21.bis de la Ley 3/2011, personándose en el procedimiento Valencia Natura Park S.L. que interpuso recurso de alzada.

6. Con fecha 12 de mayo de 2016, la Secretaría Autonómica de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo resolvió dejar sin efecto la resolución de 30 de marzo de 2016, retrotrayendo el procedimiento a los efectos de que se subsanasen las deficiencias que había puesto de manifiesto la Abogacía General de la Generalidad en su informe 13 de abril de 2016 para supuesto análogo.

7. Con fecha 30 de junio de 2016, la Dirección General de Comercio y Consumo inicia procedimiento de revisión de oficio por motivo de nulidad absoluta. Seguido el expediente y tras informe del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana nº 572/2016, se concluye que no procede la revisión de oficio por causa de nulidad absoluta. Con fecha 18 de noviembre de 2016, se dicta resolución acordando el archivo del expediente de nulidad absoluta.

8. Con fecha 25 de noviembre de 2016, la Subsecretaría de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo, se acuerda el inicio del procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la resolución recurrida. Tras el trámite de alegaciones, con fecha 4 de enero de 2017, la Subsecretaría declara lesiva la resolución.



TERCERO. - Con carácter previo a analizar el fondo si procede, debemos analizar las excepciones previas que propone OCEANIC CENTER S.L.: a) Inadmisibilidad dado que el acto recurrido es reproducción de otro anterior definitivo y firme.

b) Desviación de poder.

c) Extemporaneidad.

Respecto del extremo a), es cierto que la Generalidad intentó inicialmente dejar sin efecto de forma parcial la declaración de zona ZGAT en 2016 pero al estimar el recurso de alzada esa vía quedó cerrada; posteriormente, la empresa VALENCIA NATURA PARK S.L que había interpuesto recurso contencioso- administrativo que se turnó con el nº 431/2016 a la Sección Quinta de esta Sala, terminó por decreto de desistimiento nº 17/2017, de 26 de enero de 2017. El segundo intento lo lleva a cabo la Administración vía nulidad absoluta que se frustra ante el dictamen del Consejo de Estado que estimó en 'podría' existir motivo de anulabilidad. Finalmente, se inicia el proceso de lesividad origen de las presentes actuaciones. Esta Sala tiene la obligación de analizar las causas de inadmisibilidad de forma restrictiva, de tal forma, que se intente llegar al fondo de las cuestiones debatidas -doctrina del Tribunal Constitucional sobre los arts. 51, 58 y 69 de la Ley 29/1998 ( SSTC 22/1985, 39/1985, 103/2003, 327/2006, 75/2009, 27/2010, 155/2012)-en el presente caso, el hecho de que se haya estimado un recurso de alzada donde se modificaba la resolución de 2013 sobre zonas ZGAT en Valencia, no constituye acto firme y consentido a los efectos de declaración de lesividad, se trata de vías diferentes y con diferente objetivo.

Tampoco aceptamos la desviación de poder, la Generalidad -de forma un tanto forzada- interpreta que la resolución es lesiva, hace la declaración y somete su decisión al Tribunal, no vemos la desviación de poder.

Finalmente, se aduce el transcurso del plazo de cuatro años a que hace referencia el art. 110 de la Ley 39/2015, sin embargo, ésta no es causa de inadmisibilidad sino conectada con el fondo donde la analizaremos.



CUARTO. -La declaración de lesividad la basa el escrito de demanda y resolución de la Administración en motivos procedimentales: a) El Ayuntamiento de Valencia no incluye en el expediente que remite a la Generalidad Valenciana en 2013 el manifiesto de entidades como COVACO, CEPYME/CECOVAL, ASUCOVA, UNIÓN GREMIAL, CEPYMEA, FEDERACIÓN COMERCIO PYMEC, FACPYME, CEPYMEC, FECOM, FEVALCO y PYMEC- COMERÇ. Dicho manifiesto fue presentado el 24.1.2013 (un día antes de firmar la resolución) al Observatorio de Comercio y objeto de debate en la resolución de la Consellería sobre zonas ZGAT de la ciudad de Valencia.

b) En el informe del Servicio de Planificación del Comercio, Artesanía y Consumo de 24 de enero de 2013, se señalaba como causas para no pedir informes que por Decreto 72/2000, de 22 de mayo, del Gobierno Valenciano (DOGV nº 3759, de 29 de mayo) el término municipal de Valencia fue declarado municipio turístico en el año 2000, interpretando que no necesitaba informes conforme al art. 5.5 del Decreto 69/1999.

c) Nulidad del art. 48, 1 y 2 de la Ley 39/2015. Avalarían esta posición las sentencias 324/2016, de 7 de noviembre de 2016, del Jugado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de Alicante, en sentido similar la sentencia 410/2014, de 1.12.2013 del Juzgado contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia. Respecto de la sentencia 324/2016 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, además de no referirse a un supuesto de lesividad ha sido revocada por sentencia de esta Sala y Sección Cuarta nº 1484/2017, de 14 de diciembre de 2017-rec. 23/2017.



QUINTO. - El fundamento de derecho tercero de la sentencia de la Sala Tercera-Sección Segunda del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2017-rec. 2752/2016, asume el fundamento de la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (4.3.2016-rec. 356/2015), sobre los requisitos de la lesividad: a) que el acto sea anulable, esto es, que incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder (artículo 63.1 de la LRJyPAC.

b) que el acto sea lesivo para los intereses públicos, sin que la ley especifique en qué ha de consistir la citada lesión.

c) que el acto sea favorable para el interesado (lo que se infiere del artículo 103 de la LRJyPAC y, 'contrario sensu' del artículo 105 de la misma Ley, según el cual 'las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico'.

d) además, su revisión no puede entrañar el ejercicio de una potestad contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes (artículo 106 de la LRJyPAC), lo que sucedería 'por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias' que permanecen innominadas en el precepto.

e) ha de recaer sobre actos firmes, toda vez que el procedimiento que nos ocupa constituye un mecanismo subsidiario de invalidación de actos que no puede sustituir a los habituales mecanismos impugnatorios normales, sin perjuicio de la consideración de que, obviamente, los actos favorables suelen ser firmes por irrecurribles, salvo en aquellos supuestos de relaciones plurilaterales en que un acto es, al mismo tiempo, favorable para un destinatario y desfavorable o gravoso para otro o para un tercero ajeno a la relación jurídica contemplada.

A juicio de la Sala, la Generalidad Valenciana despliega gran esfuerzo dialéctico en demostrar que la resolución aquí impugnada es contraria al art. 48 de la Ley 39/2015 en relación con el art. 5 del Decreto del Gobierno Valenciano 69/1999 y 84 de la Ley 30/1992 (hoy 82 de la Ley 39/2015) y 105.c) de la CE. La Sala no ve la infracción tan clara como pretende la Generalidad; por una parte, se firma que el Ayuntamiento no consultó con las organizaciones más representativas del comercio, consumidores y organizaciones sindicales del ámbito territorial afectado, sin embargo, en el folio 10 de la resolución se afirma que la aprobación del Ayuntamiento se produjo sin tomar en consideración las aportaciones de CECOVAL, lo cual no es cierto, se examinaron por la Generalidad; por otra parte, existió acuerdo del Ayuntamiento de Manises y de CECOVAL (Confederación de Empresarios del Comercio Valenciano) dirigido a la Dirección General oponiéndose a la declaración de ZGAT y que no constaban en el expediente, por tanto, no se tuvieron en cuenta según su opinión. Consta en autos manifiesto del resto de asociaciones empresariales disconformes que fue presentado el 24.1.2013 (un día antes de firmar la resolución-documento nº 2 de la demanda) al Observatorio de Comercio y objeto de debate en la resolución de la Consellería sobre zonas ZGAT de la ciudad de Valencia según la propia demanda y resolución impugnada (folio 9), significa lo expuesto que la Generalidad Valenciana tuvo ocasión de conocer los motivos de disconformidad y no los asumió, cierto como afirma la resolución recurrida que lo mejor es un consenso -en estos casos difícil- pero la falta de consenso no es motivo de nulidad. Desde otro prisma, el manifiesto firmado el 24 de enero de 2013 no se refiere de forma específica a la zona examinada en la presente resolución, es general para cualquier ZGAT que vaya a declararse en la Comunidad Valenciana.

A todo ello habría que añadir dos puntualizaciones: (a) las asociaciones firmantes del manifiesto (COVACO, ASUCOVA, UNIÓN GREMIAL, CEPYMEA, FED. COMERCIO, PYMEC, FACPYME, CEPYMEC, FECOM, FEVALCO, PYMEV-COMERÇ) conocieron la resolución de la Administración de 2013 que ha estado vigente cuatro años, no interpusieron ni siquiera recurso administrativo frente a la misma; (2) tanto la demanda como la resolución administrativa hablan de vulneración del art. 84 de la Ley 30/1992 (hoy 82 de la Ley 39/2015), efectivamente, señalan las normas citadas un trámite de audiencia a 'los interesados' antes de la propuesta de resolución, pero no debemos confundir el término 'interesado' del art. 4 de la Ley 39/2015 con el de 'órgano o entidad informante' del art. 79 del mismo cuerpo legal, esta Sala no niega que esas asociaciones podrían haberse personado en el procedimiento como interesados, como quiera que no lo hicieron, el trámite de alegaciones del art. 84 de la Ley 30/1992 (hoy 82 de la Ley 39/2015) no debía entenderse con los mismos, sin perjuicio de que la normativa interna les permitiese intervenir en el 'Observatorio de Comercio'.



SEXTO.- La demanda cuando llega al fundamento de derecho sexto intenta justificar el perjuicio para el interés público y, tal como exige el art. 107.1 de la Ley 39/2015, se remite a la justificación de la resolución administrativa. En el folio 9 de la resolución (consideración jurídica tercera) la Generalidad se limita a decir que la infracción legal y la falta de audiencia constituyen un perjuicio para el interés general. En el folio 15 señala la resolución impugnada que existe un conflicto de intereses con sustancial significación económica y social, que se ha resuelto atendiendo exclusivamente a la voluntad del Ayuntamiento solicitante (el Tribunal supone que el Ayuntamiento también representa el interés general de la ciudad) y produce unos efectos favorables para alguno de los sectores implicados pero un perjuicio irreparable para otros que se han visto imposibilitados de hacer sentir sus pretensiones, concluye: se hace imposible delimitar los derechos subjetivos implicados, actuando en defensa del interés general, si se desconocen los argumentos de interesados, o al menos, si no hay constancia a través de la argumentación y la justificación de las decisiones administrativas de cual haya sido su proceder.

SÉPTIMO.-El Tribunal no puede admitir una justificación genérica para entender contraria al interés general una resolución administrativa de 2013 para la ciudad de Alicante, las asociaciones que en este momento apoyan su lesividad no recurrieron ni en vía administrativa ni judicial, máxime una resolución que estado vigente casi cuatro años (si contamos la fecha de la publicación de la resolución sobrepasan dicho plazo) hasta la declaración de lesividad sería contrario al art. 110 de la Ley 39/2015. Nos encontramos ante dos posiciones sobre política económica divergentes, ambas legítimas, y que la Administración en su momento optó por una de ellas, ningún reproche podemos hacer a este respecto. Como pusimos de relieve en el análisis de la sentencia de esta Sala y Sección Cuarta nº 1484/2017, de 14 de diciembre de 2017-rec. 23/2017, el art. 27.1 del Real Decreto Ley 20/2012, estableció como principio la libertad de horarios, sin perjuicio de las limitaciones que podía establecer las Comunidades Autónomas, caso de no establecer un régimen de restricciones el horario quedaba libre ( disposición adicional primera en la redacción dada por el art. 27.4 del Real Decreto Ley 20/2012) y disposición adicional segunda de la Ley 1/2004, en nuestro caso, la declaración en su aspecto material se ajustaría a la normativa que se acaba de citar y fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 25/2017. En definitiva, por las razones expuestas: a) No vemos la infracción del ordenamiento jurídico en la resolución de 2013 declarada lesiva. Desde luego, en el aspecto material no se ha señalado ninguna; en el aspecto procedimental, se habla de indefensión de unas asociaciones de comerciantes, empresarios y sindicatos que no recurrieron en su momento ni en vía administrativa ni judicial, a ello se une que la resolución ha estado vigente cuatro años y sólo se han opuesto cuanto la Administración ha iniciado las vías de revisión de oficio.

b) No se ha justificado mínimamente que sea contraria al interés general, cada vez que se declara una zona ZGAT va a tener efectos favorables para alguno de los sectores implicados y desfavorables para otros, eso ocurre 'normalmente' en casi todas las medidas de política económica. Incluso existen informes como el presentado por Merlin Properties donde señala los efectos negativos de la derogación, criterio que comparte la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia como acredita la carta dirigida a WORTEN ESPAÑA DISTRIBUCIÓN, S.L.U, SPORT ZONE ESPAÑA-comercio artículos deporte, ZIPPY- COMERCIO Y DISTRIBUCIÓN, S.A.U el 18 de julio de 2016, tras cerrar el procedimiento por atentar contra la Ley 20/2013 de Unidad de Mercado por haber dejado sin efecto la Generalidad Valenciana la resolución de 30 de marzo de 2016, del Director General de Comercio y Consumo, por la que se declaran zonas de gran afluencia turística de la ciudad de Valencia la zona centro y la Ciudad de las Artes y las Ciencias, que suponía una limitación significativa respecto a la resolución de 2013 hoy cuestionada.

El recurso va a ser desestimado y la declaración de lesividad dejada sin efecto.

OCTAVO. -De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998, procede imponer las costas a la Generalidad Valenciana, se limitan a 8000 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso planteado por GENERALIDAD VALENCIANA (Dirección General de Comercio y Consumo)donde solicita sea declarada lesiva y expulsada de ordenamiento jurídico 'resolución de 7 de enero de 2013, de la directora general de Comercio y Consumo, por la que se declaran zonas de gran afluencia turística del municipio de Valencia, para todo el año, las zonas del Jardín del Turia, Marina Real y sus accesos, Ciutat Vella y L'Eixample, y zona comercial deportiva y terciaria norte, estadio Ciutat de València. Expediente número Z.T.: 05/12. [2013/196]-DOGV de 11 enero de 2013'. Todo ello con expresa condena en costas a la Generalidad Valenciana, se limitan a 8000 € por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia una vez firme la presente resolución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,