Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 360/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 94/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00360/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 94/2018
Apelante: Doña Adela
Apelada: Universidad de Vigo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Don Benigno López González
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 18 de julio de 2018.
El recurso de apelación 94/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Doña
Adela , representada por el procurador Don Jose Antonio Castro Bugallo y dirigida por el letrado Don Oscar
José Sanchez García, contra sentencia de fecha 10 de enero de 2018 dictada en el procedimiento abreviado
247/2017 por el Juzgado de lo contencioso administrativo num. 2 de los de Vigo , sobre personal, siendo parte
apelada la Universidad de Vigo, representada por el procurador Don Jose Manuel Lado Fernández y asistida
del letrado Don Andrés Dapena Paz.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo presentado por DÑA. Adela contra la Resolución del rector de la Universidad de Vigo de 08/06/2017 por la que se notifica el cese de la actora como funcionaria interina, Y DECLARO el derecho de la actora a ser indemnizada a razón de 20 días por año trabajado, por causa de la concatenación abusiva de nombramientos como funcionaria interina desde el 24/09/2009 has el 27/06/2017, con los intereses legales desde la notificación de esta sentencia la Universidad de Vigo hasta su completo pago o consignación '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida:
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos en los que sustenta: Doña Adela recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Vigo en los autos de procedimiento abreviado número 247/2017, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución del Rector de la Universidad de Vigo de 8 de junio de 2017 la cual acordó el cese de la actora como funcionaria interina, en el sentido de declarar el derecho a ser indemnizada a razón de 20 días por año trabajado por causa de la concatenación abusiva de nombramientos como funcionaria interina desde el 24/09/2009 hasta el 27/06/2017, con los intereses legales desde la notificación de la sentencia a la Universidad de Vigo hasta su completo pago o consignación, desestimando el resto de las pretensiones de la demanda.

En el escrito de demanda la actora solicitaba la nulidad del acuerdo de cese, y al mismo tiempo que se reconociese el derecho a la reincorporación al puesto de trabajo, con abono de las retribuciones dejadas de percibir durante el tiempo transcurrido entre el cese y la fecha efectiva de la reincorporación, más los intereses legales. Subsidiariamente solicitaba que se reconociese el derecho a percibir, en todo caso, una indemnización por cese objetivo en su puesto de trabajo, en cuantía de 20 días por año trabajado, por el periodo comprendido entre el 24 de septiembre de 2009 y el 27 de junio de 2017, así como los intereses legales correspondientes.

La pretensión encaminada a la reincorporación al puesto de trabajo, fue desestimada en la sentencia de instancia, en la que sí se estimó la subsidiaria de carácter indemnizatorio.

Tal como se indica en la sentencia recurrida, y según los datos demostrados a través del expediente administrativo, la recurrente ha venido prestando servicios para la Universidad de Vigo como auxiliar administrativo desde el 24/09/2009 hasta el 24/06/2017 en virtud de un nombramiento como funcionaria interina en los centros xurídico-sociais y humanidades, en La Facultad de Ciencias Xurídicas e do Traballo, primero en la modalidad de exceso/acumulación de tareas, desde el 24 de septiembre de 2009, prorrogado por Resolución de 14 de diciembre de 2019 hasta el 21 de marzo de 2010, y segundo en la modalidad de programas temporales, desde el 22 de marzo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010, que fue sucesivamente prorrogado, de forma consecutiva, hasta la última prórroga (la número 18) iniciada el 01/05/2017, figurando como fecha de terminación, la de ejecución de la RPT del PAS funcionario.

Emplea el juzgador de instancia en su sentencia, como argumentación en base a la cual estimó parcialmente el recurso, que el nombramiento inicial de la actora como funcionaria interina para la ejecución de un programa de carácter temporal y en las 18 prórrogas posteriores, la Universidad hizo uso de una modalidad de nombramiento temporal para cubrir una necesidad de carácter permanente y estructural, lo que justifica la apreciación de la existencia de desviación de poder o fraude de ley en ese nombramiento sucesivamente prorrogado, por un periodo superior al establecido legalmente como máximo para la ejecución de programas de carácter temporal.

Sin embargo el juez a quo no estimó la primera de las pretensiones ejercitadas -la readmisión de la actora en el puesto que venía ocupando en la Universidad-, pues según razona en su sentencia, tras la nueva RPT debe entenderse que las tareas desarrolladas por aquella se engloban en un nuevo organigrama, del cual han resultado nuevos puestos que se han cubierto a través de un concurso de méritos, y por tanto a través del procedimiento reglamentariamente establecido, de manera que este evento determina la finalización de cualquier relación funcionarial indefinida no fija, y por tanto la decisión de cese como funcionaria interina no se puede considerar disconforme a derecho.

Frente a este pronunciamiento judicial se alza la apelante en esta alzada, interesando su revocación, y que, conforme a la petición recogida en la demanda.



SEGUNDO .- Sobre la improcedencia de la readmisión de la apelante: En la reciente sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2018 (recaída en el recurso de apelación número 97/2018 ), se resuelve un recurso prácticamente idéntico al que aquí es objeto de enjuiciamiento, por lo que razones de seguridad jurídica y unidad de criterio, no solo aconsejan sino que obligan, a llegar a una solución igual a la que se llegó en él.

Y así, tal como se razona en la citada sentencia: 'Una vez acreditada la correspondencia entre el puesto incorporado a la nueva RPT de 2016 y el ocupado por el actor, el concurso de traslados realizado y decidido es el modo de regularizar el desempeño de las tareas anteriormente atribuidas al recurrente, sin que se haya impugnado el convocado entre el personal de administración y servicios por resolución de 9 de marzo de 2017.

El problema surge cuando, una vez apreciado tal carácter abusivo o fraudulento de las prórrogas de nombramientos, han de concretarse las consecuencias jurídicas, ya que en el caso presente previamente se ha producido la ejecución de la RPT aprobada en 2016 y la cobertura reglamentaria de la plaza, de modo que no cabe la declaración de indefinido no fijo del actor, pues la propia jurisprudencia social establece como término final para la vinculación del trabajador y la finalización de su nombramiento la cobertura reglamentaria a través de los procedimientos de provisión, de modo que posteriormente no puede prolongar su prestación de servicios.

Esa es la diferencia sustancial de este caso con los enjuiciados por la jurisprudencia social que el actor menciona, ya que en esta se parte de una previa declaración del trabajador como indefinido no fijo, y sin embargo en el caso presente ni ha tenido lugar tal declaración ni puede producirse porque la plaza ya se ha cubierto reglamentariamente con carácter previo.

Precisamente por ello tampoco puede ser aplicable el artículo 28.1 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , de empleo público de Galicia ('Las relaciones de puestos de trabajo serán objeto de las modificaciones necesarias para ajustarlas a la creación de puestos derivados de sentencias judiciales firmes que reconozcan situaciones laborales de carácter indefinido, cuando la persona afectada no pudiera ser adscrita a un puesto de trabajo vacante'), ya que no ha existido una sentencia judicial firme que reconociese la situación laboral de carácter indefinido.

El apelante parte como hecho indiscutido de uno que no es tal, puesto que el juzgador 'a quo' no dice que el trabajador deba ser considerado como personal indefinido no fijo, al acreditarse fraude de ley por parte de la Universidad.

Por el contrario, el juzgador de primera instancia razona que, aun haciendo aplicación de la doctrina jurisprudencial interna sobre los trabajadores interinos no fijos en el sector público, el cese del actor es conforme a Derecho, porque dicha aplicación no le otorga en el presente momento el derecho a la reincorporación debido a que ya se ha materializado el evento que pone fin a la relación indefinida no fija, cual es la cobertura del puesto por los procedimientos reglamentariamente previstos de provisión a través de la aprobación de la RPT y ulterior concurso de traslados resuelto, razonamiento que la Sala comparte plenamente.

Y esa es precisamente la diferencia con nuestras anteriores sentencias de 7 y 14 de junio de 2017 , a que se refiere el recurrente, pues en esos otros casos no se había producido la cobertura de los respectivos puestos por los procedimientos de provisión, lo que hizo factible que se condenase a la Administración a la reincorporación de los afectados.

En consecuencia, al no ser procedente la declaración del actor como indefinido no fijo, tampoco cabe acudir a la referencia del trabajador fijo, por la vía del artículo 96.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y está justificado el cese del actor, no resultando procedente su readmisión, por lo que no cabe optar por esta alternativa como medida eficaz de paliar el encadenamiento fraudulento de nombramientos temporales.

El cese del actor es conforme a Derecho, porque merece ser encuadrado en los apartados a ) y c) del artículo 24.2 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , de empleo público de Galicia.

El indicado artículo 24.2 establece: 'El cese del personal funcionario interino se producirá, además de por las causas que determinan la pérdida de la condición de personal funcionario de carrera, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento ...

c) ... provisión definitiva del puesto por personal funcionario de carrera' Por lo demás, de cara a buscar la consecuencia al encadenamiento fraudulento de nombramientos temporales en casos como el presente de cobertura reglamentaria de la plaza, hoy la jurisprudencia social se encuentra resumida en la sentencia de 28 de marzo de 2017 del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (recurso 1664/2015 ), según la cual si se amortiza la vacante o se produce la cobertura reglamentaria de la plaza se indemniza como si se tratase de despido por causas objetivas, esto es, 20 días por año de servicio, argumentando dicha sentencia: 'La ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo-obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'.

Como se declara en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 , asunto Martínez Andrés y Castrejana López), incumbe al juez nacional el hallazgo de una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos con las personas que prestan servicios para la Administración en régimen de Derecho Administrativo (en el mismo sentido se pronuncia la STJUE de 5 de marzo de 2018, asunto Giuseppa Santoro), mientras que la reciente sentencia de la misma fecha e idéntico Tribunal, en el asunto Ana de Diego Porras, abrió la posibilidad de concesión de una indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, pues en el apartado 2 de su parte dispositiva decide: 'La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización'.

Es decir, la solución por la que ha optado el juzgador 'a quo' es la procedente en el caso presente, una vez que ha de desecharse la readmisión del demandante'.

Lo mismo se puede concluir en el presente caso, en el que, por una parte, no se niega que el puesto que ocupaba la actora en la Universidad de Vigo no se correspondiese con alguno de los incorporados a la nueva RPT de 2016. Tampoco se niega que ese puesto se hubiese ofertado en el concurso de méritos convocado por la Universidad, que es, como se señala en la citada sentencia, el modo de regularizar el desempeño de las tareas anteriormente atribuidas a la recurrente.

Lo que alega la apelante en su recurso es que no consta la amortización de la plaza, ni que el puesto que ocupó como interina se hubiese cubierto por un funcionario de carrera en el concurso de traslados, añadiendo que tras la cobertura de todos los puestos por el personal funcionario se mantuvieron plazas vacantes que fueron posteriormente cubiertas por personal interino.

Frente a estos argumentos cabe decir que si bien una vez resuelto el concurso de traslados entre personal funcionario de carrera, quedaron vacantes tres puestos base que fueron cubiertos en la modalidad de interinidad por vacante, como se dice en el informe del Gerente de la Universidad, no consta que entre ellos estuviese el que ocupaba la actora, pues además los puestos que quedaron vacantes lo fueron en el Ámbito de Centros Tecnolóxicos. Y en cuanto a la nueva cobertura por personal interino, la Administración acudió a una lista de espera de auxiliares administrativos, en la que cual no figura incorporada la apelante.

Decir por último que no es de aplicación a este caso la doctrina que se recoge en la sentencia de esta Sala número 429/2011 , que cita la apelante en su recurso, pues se refiera a un supuesto de hecho en el que después del cese del interino en la plaza que ocupaba, la Administración convocó para su cobertura una comisión de servicios, y nada de esto sucede en el caso que nos ocupa.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia confirmada.



TERCERO .- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Adela contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Vigo de 10 de enero de 2018 en autos de Procedimiento abreviado número 248/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0094-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.