Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 360/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 44/2018 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000044/2018
NIG: 3501645320160002448
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000360/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000432/2016-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
Apelante: Hermenegildo
SENTENCIA
Iltmos Sres/Sras.:
PRESIDENTE,
D. OSCAR BOSCH BENÍTEZ
MAGISTRADAS,
Dª MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA (Ponente)
Dª LUCIA DEBORAH PADILLA RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a Veintinueve de noviembre de Dos Mil Diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Canarias
(sede Las Palmas de G.C.), constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de apelación,
el presente rollo nº 44/2018, promovido contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2017, recaída en
los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria,

correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 432/2016; siendo partes,
como apelante D. Hermenegildo , representado y asistido por la Letrada Dña. Cristina Cabranes Blanco, y como
apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN LAS PALMAS, representada y asistida por el Sr. Abogado del
Estado
Viene a resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 2-10-2017 desestima el recurso contencioso-administrativo formulado contra la Resoelución de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas de fecha 29-09-2016 que deniega la solitud de tarjeta de ciudadano de la Unión Europea; imponiendo las costas a la parte demandante con el límite de 300 euros.



SEGUNDO.-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 29-11-2019; siendo ponente la Iltma. Sra.

Magistrada Dña. María de las Mercedes Martín Olivera.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.


PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo y confirma la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas por la que se deniega a D.

Hermenegildo la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, al no acreditarse que el solicitante de dicha tarjea viva a cargo del ciudadano de la Unión.

La parte apelante invoca como motivos de apelación: Error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez de Instancia, al quedar acreditado con la documental aportada que ha estado viviendo a cargo de su madre, porque las remesas de dinero que ésta enviaba a Colombia lo eran para el sustento tanto de su hermano como de él; lo que se acredita igualmente con la prueba testifical practicada. Añade que desde el 3 de junio de 2016 reside en España, lo que acredita que lleva más de un año a cargo de su madre, y que la exigencia de vivir a cargo en el país de origen no le es aplicable como hijo de ciudadana española, siéndole aplicable el artículo 2.c del RD 240/2007.



SEGUNDO.- .- Sobre la naturaleza del recurso de apelación Debe tenerse presente la naturaleza del recurso de apelación, que tiene exclusivamente por objeto depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad y no reabrir de nuevo el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, de modo que lo que debe hacer el recurrente es proceder a una crítica de la sentencia apelada y de los argumentos utilizados que le sirven de base y fundamento, al objeto de que sea sustituido el pronunciamiento indeseado por otro conforme a la voluntad del apelante, pero debiendo combatir expresamente los argumentos sobre los que se fundó la sentencia impugnada, no siendo factible en este recurso que la parte apelante se limite a reproducir en sus propios términos, sin variación alguna, y sin examinar y combatir los argumentos de la sentencia impugnada, la tesis contenida en los actos administrativos (así lo expresan las STS de 22 de julio de 1997, 29 de septiembre de 1997 y 24 y 26 de noviembre de 1997). De acuerdo con la doctrina jurisprudencial: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal ' ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997, de 15 de julio y 22 de mayo de 1996, 24 de octubre de 1995 etc.).



TERCERO.- De la aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente caso.

Basta la simple lectura de la sentencia apelada para confirmar el pronunciamiento realizado, al ser ajustada a derecho, sin que se aprecie infracción en dicha valoración así como en la aplicación del Derecho.

Así, la sentencia, tras citar la normativa de aplicación, analiza la documental aportada, declara que los ingresos que se realizaron a favor del demandante durante los años 2011 a 2015 fueron escasos, y que donde se observa una periocidad es el los envío de dinero que fueron realizados a favor de su hermano, que tienen una secuencia temporal continuada y cuyo montante resulta más acorde con un mantenimiento económico. Añade que si bien existe la posibilidad de que ambos hermanos convivieran, ello que ha quedado acreditado, y que la testifical de la propia madre y la declaración jurada del hermano mayor no son en sí mismas determinantes o acreditativas de este hecho por el interés evidente.

En definitiva, no queda acreditado que el ahora apelante cumpliera los requisitos necesarios para poder obtener la tarjeta solicitada, y en especial, el requisito de estar a cargo del ciudadano de la U.E, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, el requisito de 'estar a cargo' implica que quien solicita la residencia en estos casos debe acreditar una necesidad real de sostenimiento económico existente en el país de origen y satisfecha con regularidad por el familiar comunitario.

En relación con tal cuestión la STS de 18 de julio de 2017, Rec. 298/2016 , ha declarado lo siguiente: " (...) a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 dados los términos en los que ha quedado redactado el art.

2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería), el Real Decreto 240/07- con independencia y al margen de la Directiva -, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE), pero ésto no obsta para que, cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros, quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

(...) Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que 'nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE' .

En definitiva, la obtención del visado con fines a la reagrupación con nacional español exige, en el caso que nos atañe, cumplir dos requisitos: a) ser ascendiente directo, y b) vivir a cargo del reagrupante.

Con el fin de determinar cuándo el ascendiente se encuentra 'a cargo' de la reagrupante hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta interpretación se recoge en la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05, Yunying Jia contra Migrationsverket), aunque se exponga en relación con el requisito relativo a encontrarse 'a cargo' que se contenía en la Directiva 73/148, derogada por la Directiva 2004/38/CE, de la que cabe extraer las siguientes conclusiones, plenamente aplicables al régimen jurídico establecido en esta última Directiva: 1.- La calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

2.- Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

3.- Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina europea ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como las de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016 , 24 de julio de 2014, Rec.

62/2014, y 10 de junio de 2013, Rec. 3869/2012, entre otras.

Además, se ha visto completada por nuestra jurisprudencia con la afirmación de que el establecimiento de un condicionante como el referido de 'estar' o 'vivir a cargo', no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, referido al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar ( SSTS de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 () , y 30 de abril de 2014, Rec. 1496/2013 () , entre otras).

Finalmente, el Tribunal Supremo ha señalado sobre el requisito que comentamos, en sentencias de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 19 de octubre de 2015, Rec. 1373/2015 , y 23 de septiembre de 2014, Rec.

278/2013 , entre otras, que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, sin embargo no puede considerarse que el envío de dinero constituya per se prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un 'dato escueto y simple', no puede ser por sí solo demostrativo de que la solicitante del visado vive a cargo del familiar español, en el sentido de que la subsistencia de aquel dependa de este. Concluye esa jurisprudencia que 'Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia' del familiar de nacionalidad española, 'pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto'.

Por consiguiente, para determinar si un ascendiente directo de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho descendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

Y la apreciación de dicha dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario, en supuestos como el presente, no se acredita simplemente con la acreditación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que el reagrupado carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de la citada madre; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente (en este sentido nos hemos pronunciado reiteradamente, entre otras en nuestras sentencias de 29 de julio de 2016, recurso contencioso-administrativo 810/2015 y de 26 de julio de 2016, recursos contencioso- administrativos 1780/2015 y 1815/2015 )".

Pues bien, la anterior doctrina es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, habiendo realizado la Juez a quo una correcta valoración de la prueba, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia objeto del mismo.



CUARTO.- En cuanto a las costas, y por aplicación del artículo 139.2 de la LJCA, procede imponerlas a la parte apelante; si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta las circunstancias que caracterizan este recurso, señala en 500 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha adoptado el siguiente

Fallo

Desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Hermenegildo contra la Sentencia de fecha 2 de octubre de 2017, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 432/2016, y en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte apelante con el límite al que hemos hecho referencia.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su redacción, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado. Y con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.