Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 360/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 268/2019 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010330
NIG: 28.079.00.3-2017/0014331
Recurso de Apelación 268/2019
Recurrente: D./Dña. Jaime
PROCURADOR D./Dña. ARIADNA LATORRE BLANCO
Recurrido: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SEGOVIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 360/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 29 de abril de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número
268/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por don Jaime , representado por la Procuradora doña Ariadna
Latorre Blanco y dirigido por la Letrado doña María Edilma Varela Mondragón, contra la sentencia dictada en
fecha de 21 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 20 de los de Madrid, en los
autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 261/2017 de su registro.
Es parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Jaime interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 1 de junio de 2017 por la Subdelegación del Gobierno en Segovia.

El recurso contencioso administrativo se desestimó por sentencia dictada en fecha de 21 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 20 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 261/2017 de su registro.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, don Jaime interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que formalizó su oposición al mismo.



TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, se señaló para deliberación y fallo el día 24 de abril de 2019 fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jaime , nacional de Colombia, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 21 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 20 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 261/2017 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada en fecha de 1 de junio de 2017 por la Subdelegación del Gobierno en Segovia que acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al haber sido condenado a una pena de 3 años de prisión como autor de un delito consumado de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipo básico del artículo 368 del Código Penal, ejecutoria número 26/2015 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30.

La sentencia de instancia, teniendo en cuenta los hechos acreditados en el expediente administrativo y en el proceso, y lo dispuesto en artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, en el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y considerando también la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la interpretación del apartado 2 del precepto citado en relación a la expulsión de un ciudadano extranjero que haya cometido uno o varios delitos, expresa su 'ratio decidendi' en el fundamento jurídico segundo en los siguientes términos: 'En el presente caso se considera que el recurrente no cumple los criterios indicados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos referida, considerando también la doctrina del Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 186/2013, de 4 noviembre, sobre un caso similar, y la reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, sobre la aplicación del artículo 20 del TFUE , que, antes de entrar a considerar la posible amenaza a intereses fundamentales a la sociedad, vincula la imposibilidad de expulsión de una madre extranjera con la guarda efectiva del menor nacional.

Como se ha indicado, el recurrente ha sido condenado por la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y accesorias, cuyos antecedentes no han sido cancelados, y tal delito es de los que en alguna de las sentencias consideradas se considera grave, por los daños que causa no sólo a los consumidores de tales sustancias (deterioro físico y mental), sino también a sus familiares y a la sociedad. Indica el recurrente que llegó a España hace más de diez años, y presenta un permiso de residencia temporal inicial caducado, constando en el Informe de vida laboral (folios 74 y 75) que de tal periodo únicamente ha trabajado 413 días, y en la sentencia de 5 de abril de 2017 que aporta con su demanda (último párrafo del Fundamento de Derecho Quinto) que tuvo otros antecedentes penales, además de los que posee actualmente, lo que supone una amenaza real y actual, en cuanto reiterada, a un interés fundamental de la sociedad como lo son los bienes jurídicos protegidos por las leyes penales, y evidencia una falta de adaptación a este país, pues aporta un documento con su demanda en el que se certifica que en el suyo no tiene antecedentes.

Por otra parte no se acredita que el recurrente viva con su esposa e hija, a la que no presta alimentos, pues según el mencionado Informe de vida laboral cuando cumplía condena le dieron de alta en la Seguridad Social el día 5 de agosto de 2015 y de baja el día siguiente, no acreditando que tenga relación habitual con su hija y que cumpla la obligación de contribuir a su sostenimiento, pues está alegando la relación familiar para impedir la aplicación de un precepto imperativo, y ello requiere algo más que la mera mención de tal relación. Y no se refiere siquiera el recurrente a los vínculos con su país de origen, o la ausencia de los mismos. Siendo sorprendente que en la partida de nacimiento de su hija, del año 2006, conste que el 'matrimonio de los progenitores: consta por afirmación del declarante' y con su demanda aporta una partida de matrimonio con la misma persona celebrado el día 29 de abril de 2015 en el Centro Penitenciario Madrid V. Resulta, pues, de lo dicho hasta ahora que la resolución impugnada se ajusta a Derecho, por lo que procede desestimar el presente recurso como dispone el artículo 70.1 de la de la Ley 29/1998 , reguladora de la jurisdicción'.



SEGUNDO.- Contra la decisión judicial se alza don Jaime solicitando que se declare la nulidad de la sentencia apelada a cuyo fin alega que llegó a España hace más de diez años, habiendo residido desde entonces en nuestro país de manera legal y continuada y habiéndose inscrito en la Tesorería de la Seguridad Social. Añade haber cumplido la pena impuesta en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Ejecutoria 26/2015, y que su núcleo familiar más próximo se encuentra en España, tanto su esposa y su hija menor de edad, ambas de nacionalidad española y con las que convive en el domicilio familiar de DIRECCION000 , como sus padres, hermanos y sobrina, que son españoles o, en otro caso, residen regularmente en nuestro país.

Alega asimismo que el 2 de agosto del año 2016 solicitó autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo social al amparo del artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, la cual se denegó por existir una orden de expulsión de 23 de diciembre de 2014, orden que, habiendo sido impugnada en vía jurisdiccional, se anuló por sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de esta ciudad en fecha de 5 de abril de 2017, al haberse apreciado arraigo familiar. En lo atinente a la denegación de la antedicha autorización de residencia, aduce el apelante que interpuso contra la misma recurso contencioso administrativo que se estimó parcialmente mediante sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Madrid, en que se ordenó la retroacción del expediente a la fase de instrucción para que la Administración continuara el procedimiento, sin que los motivos que dieron lugar a tal denegación pudieran ser de nuevo invocados.

Finaliza el apelante su recurso invocando el artículo 39 de la Constitución Española, los artículos 2 y 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, el artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y la Directiva 2004/38/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril, así como la sentencia de 10 de julio de 2008 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2008, señalando que la expulsión por la causa prevista en el artículo 57.2 de la citada Ley Orgánica no es automática, y que a los efectos de ordenarla con base en una conducta que constituya una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, lo que no acontece en su caso, han de valorarse sus circunstancias de arraigo familiar, social y laboral en nuestro país, las cuales pueden actuar como límite a la expulsión porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, por falta de contenido impugnatorio del recurso y por resultar conforme a derecho la sentencia impugnada.



TERCERO.- La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en esta instancia pasa por tener en consideración los presupuestos fácticos acreditados en el expediente administrativo y en los autos. Son los siguientes: Don Jaime fue condenado en sentencia de 23 de marzo de 2015, firme el 16 de julio de 2015, dictada por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como autor de un delito consumado de tráfico de drogas que causan grave daño la salud, tipo básico del artículo 368 del Código Penal, cometido el 2 de julio de 2014 a la pena de 3 años de prisión y multa proporcional de 89.685 euros. Por este hecho fue detenido el 22 de julio de 2014, y se decretó su prisión provisional el siguiente día 23.

El expediente administrativo se inició por resolución de 18 de abril de 2017, cuando el apelante aún se encontraba en el Centro Penitenciario de Segovia cumpliendo la pena impuesta (Ejecutoria 26/2015).

Como antecedentes le constaban 2 detenciones por razón de extranjería, y 4 detenciones por su presunta participación en los siguientes delitos: el 30 de marzo de 2008, por delito de robo con fuerza; el 9 de octubre de 2010, por atentado a agentes de la autoridad; el 6 de septiembre de 2013, por delito de robo con fuerza; y el 8 de julio de 2014 por delito de tráfico de drogas. Se ignora el resultado judicial de las tres primeras detenciones citadas.

Durante su internamiento en prisión don Jaime contrajo matrimonio con doña Santiaga , nacida en Colombia y con autorización de residencia y trabajo en España cuando contrajo matrimonio, el día 29 de abril de 2015.

Actualmente doña Santiaga tiene nacionalidad española.

Ambos son padres de la menor de nacionalidad española Marí Juana , nacida en nuestro país en el NUM000 de 2006, y que en el año 2017 cursaba estudios de quinto de Educación Primaria en el CEIP DIRECCION001 de DIRECCION000 .

Los tres miembros de la familia están empadronados en DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM001 , con fecha común de alta el 11 de marzo de 2016.

El arraigo familiar se apreció en sentencia de 5 de abril de 2017, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 27 de Madrid, estimatoria de recurso contra una orden de expulsión acordada en el año 2014. Por esa razón, en sentencia de 20 de junio de 2017, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 15, se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo contra resolución denegatoria de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, acordándose la retroacción de actuaciones para que la Administración resolviese la solicitud sin tener en cuenta la antedicha orden de expulsión. No consta la firmeza de ninguna de las dos sentencias citadas.

Los padres y una sobrina del recurrente tienen nacionalidad española; su hermano y su hermana son titulares de autorizaciones de residencia en nuestro país. Todos ellos residen en DIRECCION000 .

Según informe de vida laboral de 29 de octubre de 2013, don Jaime ha estado en situación de alta en el sistema de la Seguridad Social un total de 411 días, equivalentes a 1 año, 1 mes y 17 días, durante el periodo transcurrido entre el mes de noviembre de 2005 y el mes de agosto de 2015.

En el informe de vida laboral de doña Santiaga , datado en el mes de febrero de 2017, consta que la misma se encuentra en situación de alta en el sistema de la Seguridad Social durante un total de 3.204 días, equivalentes a 8 años, 9 meses y 9 días, desde el mes de diciembre de 2005 a la fecha del certificado, en la que estaba trabajando como ayudante de camarero.

En fecha de 22 de enero de 2019, don Jaime ha solicitado tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, en calidad de esposo de doña Santiaga , ignorándose su resultado.



CUARTO.- A la vista de la heterogénea normativa invocada en el recurso de apelación, la decisión de las cuestiones litigiosas planteadas en esta instancia pasa por despejar previamente toda duda acerca de las normas que resultan de aplicación al caso: No lo son los artículos 2 y 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular porque, aun cuando la Administración haya considerado que don Jaime se encuentra en situación irregular en nuestro país, se está en el caso de que la causa de la expulsión ordenada en la resolución de 1 de junio de 2017 no ha sido la comisión de la infracción de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sino la causa prevista en el artículo 57.2 de la misma, al haber sido condenado en nuestro país como autor de un delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, sin que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Tampoco resulta de aplicación al caso el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, ni la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril, ya que, cuando se inició y se resolvió el procedimiento de expulsión, el apelante no era titular de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

Y lo mismo cabe predicar respecto del artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica de extranjería y del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, porque el recurrente tampoco era titular de una autorización de residencia de larga duración.



QUINTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017, ha considerado que la doctrina jurisprudencial que resulta procedente establecer como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año', es que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Así, en su fundamento jurídico sexto se razona: " Ubicado el precepto que nos ocupa, procedamos --- dentro de dicho contexto sistemático --- a su interpretación, recordando que el mismo se expresa en los siguientes términos: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

En dicho contexto, tenemos que inclinarnos por la interpretación conocida como de la 'pena abstracta' o 'pena tipo', debiendo tomarse en consideración la pena prevista en el Código Penal español, para la conducta dolosa constitutiva de delito, por la que el ciudadano extranjero haya sido condenado en España o fuera de ella; teniendo en cuenta que dicha pena ha de ser la de privación de libertad 'superior a un año' . Tal criterio supondría que, en supuestos como el de autos, aunque el actor fuera objeto de una pena privativa de libertad inferior al año, sin embargo, en cuanto lo fue por un delito al que la ley --- Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal --- le atribuía una sanción de mayor duración genéricamente al año, sí resulta posible aplicar la medida de expulsión.

El precepto, pues, requeriría, exclusivamente, para la imposición de la expulsión del territorio español a un extranjero, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La condena por parte de un Tribunal de Justicia.

b) Tribunal que puede ser español o extranjero, por cuanto la condena puede ser 'dentro o fuera de España'.

c) La condena ha de ser por una 'conducta dolosa'.

d) El delito por el que condena ha de estar sancionado 'en nuestro país' --- esto es, en el Código Penal español --- 'con pena privativa de libertad superior a un año'. Y, e) Con la excepción de que 'los antecedentes penales hubieran sido cancelados', Esto es, del precepto no se deduce ninguna referencia a la concreta condena que --- efectivamente --- le fuera impuesta al ciudadano extranjero, pues, lo único que el precepto exige y requiere es que la sanción prevista, en el Código Penal español, para el delito por el que se le condena, sea una pena privativa de libertad superior al año, aunque la pena privativa de libertad, en concreto impuesta, sea inferior al año.

Se trata, pues, de una infracción objetiva en la que la valoración subjetiva de los hechos determinantes de la condena penal ya fue realizada por el Tribunal penal, y tal valoración --- con el juego de grados, atenuantes o conformidades --- pudo dar lugar a una concreta pena privativa de libertad inferior al año; pero tal valoración subjetiva no le corresponde realizarla --- de nuevo --- a la Administración en el momento de la imposición de la sanción de expulsión, ya que el legislador sólo ha habilitado a la misma para la comprobación de que el delito, por el que extranjero fue condenado, está sancionado, en el Código Penal español, con una pena privativa de libertad superior al año.

Como han puesto de manifiesto los Tribunales que ha seguido esta interpretación 'el precepto no se refiere a la conducta sino al delito' , por ello la decisión se debe adoptar 'sin considerar si el hecho se consumó o quedó en tentativa o la incidencia de determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (pues) [e]n otro caso, la aplicación del precepto en cuestión quedaría al arbitrio de que la acusación solicite mayor o menor pena o de que el Tribunal del orden penal la imponga en efecto por encima o no de dicho umbral'. Esto es, que '[n]o prevé este precepto una posibilidad de opción, como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57, pues en el supuesto citado la expulsión procede en todo caso si concurre la circunstancia expresada'.

Por tanto, 'ha de estarse no a la pena en concreto impuesta al condenado, sino a la pena en abstracto atribuida al delito en el Código Penal', ya que 'el artículo 57.2 de la L.O. 4/2002 (sic) no dispone la expulsión del extranjero que hubiese sido condenado a pena privativa de libertad superior a un año, sino del extranjero que cometa un delito doloso sancionado en España con esa pena'. Por lo tanto, 'no vienen al caso principios propios del ámbito sancionador como los de individualización y proporcionalidad de las penas ( artículo 131 Ley 30/1992 ), pues '[l]a individualización de la pena ya se ha producido en el ámbito penal'. Por todo ello, procede concluir señalando que '[l]a expulsión es una medida ad hoc impuesta por la legislación de extranjería en atención a la gravedad 'en abstracto' del delito cometido por las especiales razones de ese régimen jurídico ajenas a consideraciones propias de otros ámbitos normativos'.

De aplicarse la interpretación contraria, e imponer la expulsión en función de la pena concreta impuesta en la jurisdicción penal, se podría dar la circunstancia de que algún extranjero fuera expulsado al ser condenado penalmente por concreta pena superior a un año --- por el juego y aplicación de las circunstancias agravantes concurrentes ---, por un delito que sólo tenga prevista en el Código Penal una pena privativa de libertas inferior a un año.

Por otra parte, esta 'medida' o 'causa' de expulsión --- que es como la califica el artículo 57.2 de la LOEX --- es mera transposición de la normativa europea, y decidida, pues, en un ámbito comunitario que no admite interpretaciones concretas en el ámbito de cada Ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro".

La precitada doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, entre otras.

Por consiguiente, ha de estimarse concurrente en el caso de autos la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, habida cuenta de que don Jaime fue condenado a una pena de 3 años de prisión en sentencia firme dictada por la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipo básico, que el artículo 368 del Código Penal sanciona en abstracto con una pena mínima privativa de libertad superior al año, siendo de 3 años su límite inferior.



SEXTO.- Entre muchas otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011, y en las que en ella se cita, no atribuyen carácter sancionador a la expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería.

Es de señalar que la aplicación de tal medida no es automática, es decir, que no puede acordarse haciendo abstracción de las circunstancias que concurren en el supuesto concreto, aun cuando el interesado carezca de la condición legal de residente de larga duración, como es el caso.

Así resulta, entre muchas otras, de la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, que al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, se pronuncia en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos: "En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Pues bien, como destaca la sentencia de instancia son de la mayor gravedad los hechos delictivos por los que se condenó penalmente a don Jaime , circunstancia que unida a la relativa proximidad temporal entre el delito contra la salud pública y el procedimiento administrativo, y a que cuando el mismo se inició aún se encontraba cumpliendo la pena privativa de libertad a la que fue condenado, nos lleva a calificar su conducta personal como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave para intereses fundamentales de nuestra sociedad y tan intensamente protegidos en nuestro ordenamiento jurídico, siendo de significar que en las actuaciones no existe dato alguno que desmienta nuestra valoración ni que resulte indicativo del firme propósito de abandonar una tendencia conductual incompatible con la seguridad y el orden público ni de adecuar su comportamiento a las normas que protegen tales bienes jurídicos.

En otro orden de cosas, la sentencia recurrida ha tenido en consideración las circunstancias concurrentes en el caso al ponderar, a los efectos de enjuiciar la proporcionalidad entre la medida de expulsión acordada y el fin contemplado en la norma aplicada, no solo la conducta delictiva del apelante sino también su situación familiar y otras circunstancias de arraigo: El arraigo familiar susceptible de contrarrestar la medida de expulsión no es una situación asimilable a la mera presencia de familiares en nuestro país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico.

En el caso que nos ocupa, discrepamos de la valoración de la prueba de la vida familiar efectuada en la sentencia apelada porque, aun existiendo un cierto déficit de prueba directa, es posible inferir el arraigo de don Jaime con su esposa y con su hija menor de edad mediante la prueba indiciaria aportada a las actuaciones, como son: el nacimiento de la hija en el año 2006, la celebración del matrimonio en el año 2015, el empadronamiento de la unidad familiar en una vivienda de DIRECCION000 en 2016, la aportación de documentación relativa a la vida laboral de doña Santiaga y a la escolarización de la hija que ambos tienen en común, y la apreciación de arraigo familiar en la sentencia el 5 de abril de 2017 del Juzgado de lo Contencioso número 27 de Madrid: De los precitados hechos-base puede inferirse racionalmente la continuidad de la relación familiar del apelante con su esposa y con su hija, pese a su situación penitenciaria, la cual excusa su contribución económica al sostenimiento de la menor.

La presencia en España de los padres, hermanos y sobrina del recurrente puede ser indicativa de la pérdida de vínculos con su país de origen, pero no da lugar a la exclusión de la expulsión por razón del arraigo familiar entres parientes adultos sin convivencia efectiva en un domicilio común.

El certificado de la vida laboral del recurrente hace inapreciable su arraigo laboral en el momento de iniciarse y resolverse el procedimiento de expulsión. A su vez, su condena penal ha enervado el eventual arraigo social que pudiera haberse originado por el tiempo en que ha permanecido en nuestro país, al haberse puesto de manifiesto una conducta que no ha respetado las normas de convivencia esenciales para el mantenimiento de la seguridad y del orden públicos.

Destacaremos también la irrelevancia de haber sido anteriormente el recurrente titular de una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena y de haber solicitado en el año 2016 una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social cuya denegación se impugnó en vía jurisdiccional acordándose en sentencia la retroacción de actuaciones, por cuanto que, además de que no consta el mantenimiento de la pendencia administrativa, su eventual existencia no obstaría a la medida de expulsión al disponerse en el artículo 57.4 de la Ley Orgánica de Extranjería que la misma conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado. Por lo demás, la autorización de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario solicitada el pasado mes de enero, carece de relevancia en este proceso.

De todo lo anterior puede concluirse la existencia de vida familiar efectiva del apelante en nuestro país, en especial con su esposa y con su hija menor de edad, ambas de nacionalidad española en la actualidad.

Sin embargo, ello no implica la estimación del recurso de apelación. Por las siguientes razones: En primer lugar destacaremos que en este proceso no se ha practicado ninguna prueba tendente a acreditar que, de no anularse la expulsión, la esposa y la hija del apelante se verían obligadas a acompañarle a su país de origen. Por el contrario, los certificados de vida laboral aportados al proceso permiten sospechar que ambas permanecerían en España puesto que la fuente principal de ingresos de la familia ha sido y es el trabajo de doña Santiaga y la menor Marí Juana se encuentra escolarizada en DIRECCION000 , de manera que no cabe presumir que la expulsión del recurrente vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, de la que disfrutan su esposa y su hija menor de edad.

La expulsión sí alteraría la continuidad y la regularidad de la vida familiar durante el período de prohibición de entrada pero, atendidas circunstancias del caso, estimamos que la medida de expulsión resulta proporcional a la amenaza real, actual y suficientemente grave que la conducta de don Jaime representa para la seguridad y el orden públicos de nuestro país, que en este caso no pueden garantizarse con medidas menos restrictivas, por lo que consideramos que el interés general en la protección de esos bienes jurídicos debe prevalecer sobre la vida familiar del recurrente con su esposa y con su hija.

No obstante, ponderando la nacionalidad española de éstas, y la situación familiar, especialmente, la de la hija menor, cabe reputar desproporcionada la duración del período de prohibición de entrada, de 5 años, impuesta al recurrente, por lo que consideramos procedente reducirla a 3 años, estimando en parte tanto el presente recurso de apelación como el recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Jaime contra la sentencia dictada en fecha de 21 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 20 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 261/2017 de su registro, la cual revocamos en el sentido de estimar en parte el recurso de contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada en fecha de 1 de junio de 2017 por la Subdelegación del Gobierno en Segovia, que anulamos en el sentido de reducir a 3 años el período de prohibición de entrada impuesto en la misma, con desestimación de los demás pedimentos de la demanda. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0268-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0268-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.