Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 361/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 199/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 199/2017
SENTENCIA NUMERO 361/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a ocho de junio de dos mil diecisiete.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia nº 201/2016 de 19 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestima el recurso contencioso-administrativo nº 151/2016 ,
seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en
Bizkaia de 4 de febrero de 2.016 que acuerda denegar la autorización de residencia y trabajo por circunstancias
excepcionales de arraigo, por cuenta propia solicitada por el recurrente con fecha 27 de noviembre de 2015.
Son parte:
- APELANTE : Jesús Luis , representado por el Procurador D. ENRIQUE ALFONSO MASIP y dirigido
por el Letrado D. IKER ZEBALLOS MAUDO.
- APELADO : SUBDELEGACION DE GOBIERNO EN VIZCAYA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Jesús Luis recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso planteado, declarnando no se conforme a Derecho la actividad administrativa impugnada y en consecuencia, la anule, declarando el derecho de mi mandante a la autorización de residencia temporal no lucrativa, con expresa condena en costas a la contraparte.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, sin haberlo verificado.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 30/5/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Que por la representación procesal de Don Jesús Luis se recurre en apelación la sentencia nº 201/2016 de 19 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestima el recurso contencioso-administrativo nº 151/2016 , seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de 4 de febrero de 2.016 que acuerda denegar la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo, por cuenta propia solicitada por el recurrente con fecha 27 de noviembre de 2015.

La apelación se basa en alegar que el recurrente, Don Jesús Luis , ha cumplido todos los requisitos legales que exige la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (en adelante LOEX) para obtener la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo social y puede afirmarlo con rotundidad puesto que dichos requisitos se resumen a titulo meramente ilustrativos en la paginas 2 y 3 del Doc. nº 1 (prueba aportada por dicha parte y admitida por el Juzgado,) y que han sido plenamente cumplidos por el mismo.

Y añade que no procede poner en cuestión tal como lo hace la sentencia de instancia el informe emitido por la Unión de Profesionales Autónomos de Euskadi, (en adelante UPTA), organismo con el que la Dirección General de inmigración (Administracion General del Estado) suscribe convenios, y organismo al cual deriva la propia Subdelegación de Gobierno de Bizkaia ¿Oficina de Extranjeros (Administracion General del Estado) a los interesados en solicitar autorización de residencia temporal inicial por circunstancias les excepcionales de arraigo social, en los casos que se pretenda realizar una actividad por cuenta propia: proporcionándoles dirección, teléfono, fax e mail de UPTA Bilbao .



SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en su fundamento de derecho 4º, que: '1. La Administración basa su resolución negativa en la falta de viabilidad de la actividad económica propuesta. Parte del artículo 37 de la LO 4/2000 , que exige para la realización de actividades económicas por cuenta propia que se acredite el cumplimiento de todos los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada, así como los relativos a la suficiencia de la inversión y la potencial creación de empleo. La desestimación de la solicitud se funda en la falta de acreditación de los medios económicos a que se refieren los artículos 124 y 105 del RD 557/2011 , así como de la licencia para la actividad que se pretende desarrollar, de una clientela predeterminada, de compromisos con proveedores concretos y de los recursos precisos para la inversión. La Administración valora negativamente el hecho de que el recurrente perciba la percepción económica que le reconoce Lanbide, conforme al folio 43 del expediente, por importe de 869,29 euros al mes, como prueba de su incapacidad para generar recursos por si mismo.

2. Sin embargo, el recurrente ha acreditado que carece de antecedentes penales (folios 34-38 del expediente). Aporta el volante de empadronamiento en Bilbao desde el 22 de noviembre de 2011 y uno posterior en Santurtzi desde el 3 de diciembre de 2014 (folios 41 y 42). También el informe de arraigo del Gobierno Vasco (folios 39 y 40) que acredita su integración social y que reside en España de manera continuada desde hace más de tres años y recomienda la exención del requisito de presentar contrato de trabajo. Ha solicitado el alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social (106 yss.) y en el censo de empresarios, profesionales y retenedores de la Diputación Foral de Bizkaia (pp. 71 y ss). Presenta también un proyecto de seguro de responsabilidad civil (folios 65 y ss.) y las solicitudes de licencia para venta ambulante en los Ayuntamientos de Bilbao, Erandio, Portugalete y Basauri. Justifica contar con una cuenta bancaria y diversos movimientos en ella (folios 63 y ss) y aporta diversas manifestaciones de potenciales compradores en los folios 96 y ss.

3. Como prueba de integración, presenta su matrícula en el Grado 3 del programa de enseñanza para personas adultas del Gobierno Vasco en el CEPA de Sestao en el curso 2015/16 (folios 109 y s), el certificado de haber estado matriculado en el Grado 1 en el mismo centro en diciembre de 2011 (folio 111).

4. Presenta un informe de valoración para la concesión del permiso de residencia y trabajo por cuenta propia elaborado por la Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos de Euskadi (pp. 44 a 56 del expediente). El informe concluye que el negocio que se propone emprender es viable económica y financieramente, que el solicitante tiene la cualificación profesional exigible con experiencia acreditada, que generará recursos económicos suficientes para su manutención y alojamiento una vez deducidos los gastos necesarios para mantener la actividad y que cuenta con los recursos suficientes para afrontar la inversión inicial necesaria.

Para determinar la concurrencia o no de la viabilidad económica requerida, que es el elemento central de la disputa jurídica que plantea el presente recurso, resulta ilustrativa la sentencia nº 118/2016 de 8 febrero de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha , que analiza un supuesto sobre el arraigo social y laboral del allí recurrente en el que también resultó central la valoración sobre el informe de viabilidad de un proyecto de actividad profesional elaborado por la Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos. La sentencia STSJ de Castilla-La Mancha entendió que debía valorarse el informe de viabilidad del proyecto de actividad profesional del actor, elaborado por la Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos, que informaba el proyecto de venta ambulante favorablemente por su previsión de ingresos anuales y su soporte documental, porque, indicaba, 'a los efectos de la valoración referida, los informes de entidades como la UPTA u otras semejantes, establece la sentencia, son medios de prueba adecuados para justificar la adecuación de los medios económicos, como han señalado distintos Tribunales Superiores de Justicia'. La Sala atribuía al informe un valor probatorio de 'plena virtualidad, al no haber sido impugnado en lo que se refiere a su autenticidad, y en relación con su contenido, su emisión está convenida con la Dirección General de Inmigración' de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 557/2011. Conforme a la sentencia, el informe aportado se elabora atendiendo a los criterios de la Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos y a la propia experiencia anterior del extranjero, suficientemente acreditada por la realización de varias operaciones del tipo de las que constituyen el objeto de la actividad proyectada. El actor cuenta con la inversión inicial prevista y los rendimientos netos de la actividad superarían el límite indicativo que señala en el artículo 54, en relación con el 105.3 del Reglamento de la LO 4/2000 .

La estimación de los recursos que puede producir esa actividad económica conforme al informe de la UPTA es coherente con la del supuesto que dio lugar a la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha, extensamente recogida. Desde luego, no es posible acreditar con carácter previo al inicio de una actividad económica por cuenta propia la precisa cuantía de los medios que logrará allegar. La estimación del informe se encuentra dentro de parámetros que se han estimado realistas en otras sentencias anteriores de este Juzgado sobre supuestos similares: concluye que el recurrente espera obtener unos beneficios netos de 11.865,42 euros en el primer año, 9.898,58 en el segundo y 10.677,89 en el tercero. Resulta también cierto que si aquellos resultaren exagerados y por ello insuficientes y claramente por debajo del umbral que establecen los artículos del RD 577/2011 aplicables (124.2, 105 y 106.5), la Administración cuenta con los recursos jurídicos que le ofrece la normativa para declarar extinguida una autorización.

Frente a esta carga probatoria favorable, las alegaciones de la Administración sobre la carencia de las licencias municipales ¿ que requieren previamente el permiso de trabajo; sus dudas razonables sobre los compromisos de los proveedores y compradores aportados; las que manifiesta sobre la falta de recursos propios no resultarían suficientes para destruir la alegación contraria del informe de la UPTA y el de arraigo del Gobierno Vasco, sin un elemento que demuestra el carácter repetitivo y no individualizado de estos informes y por ello mina el crédito del aportado como elemento fundamental del expediente: que los cálculos y cifras presentados como 'Cuenta de resultados' en el informe de la UPTA que consta en el folio 55 del expediente del presente procedimiento son exactamente idénticos a los de los estudios de esta misma entidad aportados con los procedimientos abreviados 138/2016 y 156/2016. Que una actividad profesional de venta ambulante desarrollada en el mismo tiempo y en municipios en parte coincidentes arroje resultados similares es razonable. Que los arroje exactamente idénticos, tratándose de personas con experiencia, formación, proveedores, compradores y recursos profesionales y personales diferentes, pone en cuestión la credibilidad del estudio, fundamental para apreciar el cumplimiento de los requisitos en éste caso, en los procedimientos 138 y 156 de 2016 y en una ya larga serie de casos semejantes vistos en los últimos meses.

En consecuencia, a la luz del marco normativo y jurisprudencial analizado, de los razonamientos expuestos por las partes y del conjunto de la prueba practicada, procede desestimar el presente recurso.'.



TERCERO.- Que la primera y única alegación que se realiza en la apelación es que el apelante se le deniega por cuanto no acredita los recursos económicos provenientes de la actividad y no se tiene en cuanta el informe de Unión de Profesionales Autónomos de Euskadi, (en adelante UPTA), y es que entiende que con la documentación aportada en la instancia y adjuntada como documento nº 1 del escrito de apelación, el recurrente si reúne los requisitos exigidos.

La sentencia en el fundamento de derecho 4º, anteriormente transcrito pone el acento en el hecho de que el informe emitido por la UPTA, ya mencionado, es similar e incluso idéntico a otros emitidos en otros casos asimismo recurridos y enjuiciados por el Juzgador ' a quo' en los último meses, señalando que incluso sin ninguna diferenciación, y que aun cuando una actividad profesional de venta ambulante, aunque se realice al mismo tiempo y en municipios coincidentes pueda arrojar resultados similares razonable, pero que los arroje idénticos, tratándose de personas con experiencia, formación, proveedores, compradores y recursos profesionales y personales diferentes, cual es lo que se comprueba, pone en cuestión la credibilidad del estudio fundamental para apreciar el cumplimiento de los requisitos en el caso enjuiciado

CUARTO.- El artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011 señala los requisitos que han de cumplirse para la obtención de una autorización de residencia temporal por razones de arraigo social. Por su parte, el artículo 105 del mismo texto legal introduce los requisitos para la concesión de una autorización de residencia temporal y de trabajo por cuenta propia. Son precisamente estos los que la administración y la sentencia de instancia consideran que no concurren en este caso. En concreto, el apartado tercero del indicado precepto se refiere a las condiciones en materia de trabajo, que han de ser las siguientes: 'a) Cumplir los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada.

b) Poseer la cualificación profesional legalmente exigida o experiencia acreditada suficiente en el ejercicio de la actividad profesional, así como en su caso la colegiación cuando así se requiera.

c) Acreditar que la inversión prevista para la implantación del proyecto sea suficiente y la incidencia, en su caso, en la creación de empleo.

d) Que el extranjero cuente con recursos económicos suficientes para su manutención y alojamiento.

En caso de que los recursos acreditados deriven del ejercicio de la actividad por cuenta propia, su valoración se realizará una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad.

Las cuantías a acreditar serán aquellas previstas en relación con solicitudes de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, en función de las personas que el interesado tenga a su cargo.

e) Haber abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta propia.' Pues bien, hemos de coincidir con la sentencia de instancia en la idea de que Don Jesús Luis no ha acreditado cumplir tales requisitos. De hecho, lo único que ha demostrado es que la actividad que se pretende ejercer es la venta al por menor de diversos artículos, ambulante en diferentes mercadillos, si bien consta, tal y como señala la sentencia de instancia, en el expediente administrativo diferentes instancias para la solicitud de un puesto, que ha solicitado el alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores de la Diputación Foral de Bizakia, alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social, un proyecto de responsabilidad civil y las solicitudes de licencia de venta ambulante en varias localidades, entre ellas Bilbao, donde está empadronado y acredita contar con una cuenta bancaria con diverso movimientos y aporta diversas manifestaciones de potenciales compradores. A partir de ahí, no hay ningún dato del que se derive que el impugnante tiene en proyecto un negocio de venta ambulante de los artículos en cuestión viable.

Y es que, únicamente en el informe elaborado por la UPTA se recoge que es favorable en relación con el proyecto de negocio, y en términos genéricos se contiene que el recurrente tiene experiencia en este ámbito, que la inversión es suficiente para al implantación del proyecto, prevista la creación de puestos de trabajo, y el ejercicio de la actividad se producirá desde el primer año. Sin embargo, dichas afirmaciones no aparecen apoyadas en ningún elemento probatorio que las confirme. Por lo tanto, no podemos dar como ciertas las anteriores afirmaciones, que el recurrente, incide en el escrito de apelación, en el sentido de que cumple los requisitos del documento nº 1.

Por último y en lo que se refiere al informe de arraigo aportado por Don Jesús Luis , decir que el mismo no puede suplir el necesario cumplimiento de los requisitos recogidos en el artículo 105 del Real Decreto 557/2011 . Por tanto, no habiéndose cumplido estos, no es suficiente para el otorgamiento de la autorización pretendida.

La consecuencia que hemos de extraer de lo razonado es la de que procede rechazar el recurso de apelación planteado por Don Jesús Luis y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.



QUINTO .- Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa y dado que no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede la imposición de las costas a la apelante, al haberse desestimado el recurso planteado

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN 199/2017 INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DON Jesús Luis CONTRA LA SENTENCIA 201/2016, DE DIECINUEVE DE OCTUBRE, DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO NÚMERO 3 DE LOS DE BILBAO, DESESTIMATORIA DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 151/2016 , SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, FORMULADO FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN Bizkaia de 4 de febrero de 2.016 que ACUERDA DENEGAR LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA Y TRABAJO POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES DE ARRAIGO, POR CUENTA PROPIA QUE CONFIRMAMOS.

IMPONEMOS LAS COSTAS A LA PARTE APELANTE.

DEVUÉLVANSE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA LOS AUTOS ORIGINALES Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARA LA EJECUCIÓN DE LO RESULTO JUNTO CON TESTIMONIO DE ESTA SENTENCIA.

ASÍ, POR ESTA NUESTRA SENTENCIA, DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS DE SU RAZÓN, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.

NOTIFÍQUESE ESTA RESOLUCIÓN A LAS PARTES, ADVIRTIÉNDOLES QUE CONTRA LA MISMA CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ANTE LA SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO, EL CUAL, EN SU CASO, SE PREPARARÁ ANTE ESTA SALA EN EL PLAZO DE TREINTA DÍAS ( ARTÍCULO 89.1 LJCA ), CONTADOS DESDE EL SIGUIENTE AL DE LA NOTIFICACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN, MEDIANTE ESCRITO EN EL QUE SE DÉ CUMPLIMIENTO A LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 89.2, CON REMISIÓN A LOS CRITERIOS ORIENTATIVOS RECOGIDOS EN EL APARTADO III DEL ACUERDO DE 20 DE ABRIL DE 2016 DE LA SALA DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, PUBLICADO EN EL BOE Nº 162, DE 6 DE JULIO DE 2016.

QUIEN PRETENDA PREPARAR EL RECURSO DE CASACIÓN DEBERÁ PREVIAMENTE CONSIGNAR EN LA CUENTA DE DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES DE ESTE ÓRGANO JURISDICCIONAL EN EL BANCO SANTANDER, CON Nº 4697 0000 01 019917, UN DEPÓSITO DE 50 EUROS, DEBIENDO INDICAR EN EL CAMPO CONCEPTO DEL DOCUMENTO RESGUARDO DE INGRESO QUE SE TRATA DE UN 'RECURSO'.

QUIEN DISFRUTE DEL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA, EL MINISTERIO FISCAL, EL ESTADO, LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS, LAS ENTIDADES LOCALES Y LOS ORGANISMOS AUTÓNOMOS DEPENDIENTES DE TODOS ELLOS ESTÁN EXENTOS DE CONSTITUIR EL DEPÓSITO ( DA 15ª LOPJ ).

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.