Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 361/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 27/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00361/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 27/2019
Apelante: D. Leonardo
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 10 de julio de 2019.
El recurso de apelación 27/2019 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D. Leonardo
, representado por la procuradora Dª. Sonia María Gómez- Portales González, dirigido por la letrada Dª. Leticia
Pérez Lorenzo contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018, dictada en el Procedimiento Abreviado
229/2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 3 de los de Pontevedra , sobre extranjería,
siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra representada y dirigida por el Abogado
del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo seguido ante este juzgado como PA 229/2017 a instancia de Leonardo contra la resolución de 21.04.2017 dictada en el expediente nº 360020170000009 desestimatoria del recurso de reposición formulado por el Sr. Leonardo contra la resolución de 08.03.2017 denegatoria de su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social.

Declaro dicha resolución conforme a derecho con condena en costa a la parte actora en cuantía que no excederá del límite de 400 euros en lo relativo a gastos de defensa y representación.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- El ciudadano de nacionalidad guatemalteca don Leonardo impugnó la resolución de 21 de abril de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 8 de marzo de 2017, por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social, deducida al amparo del artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

Las razones en que fundó la Administración la denegación fueron: 1º Por no garantizar el empleador una relación laboral continuada durante la vigencia de la autorización de residencia solicitada al no acreditar medios económicos suficientes para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo, 2º Por no quedar justificada la contratación del interesado, 3º Por no acreditar vínculos familiares con otros extranjeros residentes en España, o, en su defecto, presentar un informe de inserción social, 4º Por estar vigente la orden de expulsión de nuestro territorio nacional, y 5º Por no considerar que el interesado esté arraigado en nuestro país a la vista de su conducta delictiva desde que se estableció en España.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra desestimó el recurso contencioso- administrativo.

El demandante interpone recurso de apelación frente a dicha sentencia.



SEGUNDO : Examen del primer motivo de apelación: concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 124.2 RD 557/2011 .- El primer motivo en que se funda el recurso de apelación es la alegación de error en la valoración de la prueba, por estimar que concurren los requisitos establecidos en el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

Dicho artículo 124.2 RD 557/2011 establece: ' Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: ...

2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos: 1.º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.

El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho '.

El apelante alega que en el caso presente se dan todos y cada uno de los mencionados requisitos, porque ha quedado acreditada la permanencia continuada en España durante cinco años, la carencia de antecedentes penales tanto en España como en su país de origen, y aporta un contrato de trabajo por tiempo de un año de duración, si bien el recurrente lleva desempeñando dicho trabajo desde el año 2014.

El demandante argumenta que habrá que atender a las demás circunstancias que rodeen el caso, lo cual estima que no se ha tenido en cuenta, añadiendo que la resolución que desestimó en su día la autorización de residencia solicitada no es más que un mero formulario que no se ajusta al caso concreto, no pudiendo la Administración ampararse en argumentos inmotivados y restar valor a documentos oficiales para desestimar la solicitud presentada en su día.

Este primer motivo de apelación no puede prosperar, en primer lugar porque en la regulación antes mencionada no existe mención alguna a que, fuera de los requisitos recogidos en el artículo 124.2 RD 557/2011 , haya que valorar las demás circunstancias que rodeen el caso, y en segundo lugar porque el objeto del recurso de apelación, y lo que en este se ha de combatir, es la sentencia dictada en primera instancia, no la resolución administrativa impugnada en el recurso contencioso-administrativo, que ya ha sido minuciosamente analizada en la sentencia del Juzgado.

De todos modos, no existe base alguna para sostener que la resolución administrativa se ampara en argumentos inmotivados, pues están explícitamente expuestas las razones por las que la Administración entiende que no se cumplen aquellos requisitos, las cuales han quedado desmenuzadas en el anterior fundamento jurídico. Y tampoco se concretan cuales son los documentos oficiales a los que se ha restado valor.

En la sentencia apelada, después de desechar que tenga virtualidad para la denegación la orden de expulsión previamente existente desde la resolución de 17 de septiembre de 2012 (que fue impugnada judicialmente, pero cuyo recurso resultó desestimado por sentencia de 17 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra ), se examina profundamente la prueba y se llega a la lógica conclusión de que no concurre el requisito del apartado c), porque el propio recurrente ha reconocido ante la Administración su falta de vinculación familiar con otros extranjeros en este país, y no se aportó un informe favorable de arraigo social emitido por los servicios sociales correspondientes, añadiendo que no se ha aprovechado la vía judicial para completar la documentación aportada en el expediente, en el cual sólo consta una solicitud de informe de arraigo.

El apelante no rebate dicha conclusión de la resolución apelada, y la Sala no puede sino coincidir plenamente con el criterio de la juzgadora 'a quo' de que no concurre dicho requisito, lo cual ya es suficiente para que haya de decaer el recurso.

En la sentencia de primera instancia se considera asimismo que no concurre el requisito relativo a la solvencia del empleador, porque la documentación económica del ofertante de trabajo, aportada en respuesta al requerimiento practicado por la Administración, revela unos ingresos anuales de aquél de 7.933,4 euros, que no le permitirían mantener la relación laboral con el demandante, pues la retribución anual de este último ascendería a 9.034 euros, a los que hay que añadir 1.893 euros correspondientes a las cuotas de cotización a la Seguridad Social previsibles, de modo que los gastos anuales del contrato ascenderían a 10.927 euros, lo cual compromete seriamente la sinceridad de la oferta.

En la práctica de los Tribunales se ha puesto en duda dicha exigencia de la acreditación de la solvencia del empleador cuando se trata de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social. De hecho, esta misma Sala entendió que tal exigencia no era conforme a Derecho, desde la sentencia de 15 de junio de 2016 (recurso de apelación 81/2016 ), seguida por las de 8 de noviembre de 2017 (recurso de apelación 316/2017 ) y 28 de marzo de 2018 .

Las dudas en ese aspecto llevaron a que se interpusiera un recurso de casación, en la nueva modalidad nacida en 2015, sobre dicho aspecto, que fue admitido por auto del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2018 , en el que se precisaba que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si para la concesión de autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo es necesaria la acreditación de la solvencia económica del empleador en los términos previstos en el art. 64.3.e) del Reglamento, o, por el contrario, bastará con presentar un contrato de trabajo (por período de un año) firmado por el trabajador y empresario en el momento de la solicitud (art.

124.2.b).

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2018 (recurso de casación 1942/2017 ), en respuesta a dicho recurso de casación planteado, concreta el criterio jurisprudencial en su fundamento de derecho tercero, cuando dice que han de interpretarse los artículos 64.3º.e ) y 124.2º.b) del Reglamento de la Ley de Extranjería en el sentido de que, conforme al segundo de los mencionados preceptos y con exclusión de aquel primero, es suficiente para la solicitud de permiso temporal de residencia por razones de arraigo la aportación por el interesado de 'un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año', sin mayores requisitos; pero que ello no impide que la Administración, en la tramitación del procedimiento, pueda examinar la falta de viabilidad de la actividad empresarial en que se inserta el mencionado contrato, abriendo un periodo probatorio en que se puedan aportar pruebas para poder acreditarla, debiendo ser valoradas con libertad de criterio, pudiendo ser sometida al control jurisdiccional esa actividad probatoria.

Este criterio jurisprudencial obliga a esta Sala a cambiar de criterio en este punto, en el sentido de considerar conforme a derecho tal exigencia de solvencia del empleador.

Esa labor investigadora sobre la viabilidad de la actividad del empleador ha sido llevada a cabo por la Administración en el caso presente, aportando los datos incontestables de carácter económico antes especificados que ponen de manifiesto la ausencia de viabilidad del contrato aportado con los medios económicos de que dispone el empleador, por lo que también en este punto la Sala coincide con la argumentación de la sentencia apelada.

Por último, en cuanto a la última alegación en que se apoya este primer motivo de apelación, la cita de la sentencia de 23 de diciembre de 2013 de la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, resulta fuera de lugar, porque se refiere a un caso totalmente diferente de solicitud de autorización de trabajo por cuenta propia.



TERCERO : Examen del segundo motivo de apelación: existencia de una previa orden de expulsión como fundamento de la decisión denegatoria impugnada.- El segundo motivo en que se funda el recurso de apelación es la alegación de error en la apreciación de la prueba por denegación errónea de la solicitud por la existencia de una orden de expulsión.

Nuevamente comete el error el apelante de combatir en esta segunda instancia la resolución administrativa, no la sentencia de primera instancia, pues si bien en aquella decisión de la Administración tuvo relevancia la previa orden de expulsión, acordada por la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra en resolución de 17 de septiembre de 2012, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia del Juzgado se hace un análisis minucioso de toda la normativa reguladora en la materia, concluyendo con el rechazo de dicho argumento desestimatorio de la solicitud de autorización de residencia formulada por el demandante, entendiendo que no debería ser atendido como suficiente para sostener la decisión. Sin embargo, sí considera la juzgadora 'a quo' que es conforme a derecho la resolución administrativa denegatoria en base a la ausencia de aportación de un informe favorable de arraigo social emitido por los servicios sociales correspondientes y a la analizada falta de solvencia del empleador que compromete seriamente la sinceridad de la oferta de trabajo.

Por tanto, desde el momento en que en la sentencia apelada se ha desechado tal fundamento como idóneo para apoyar la denegación de la solicitud planteada, tampoco puede prosperar este segundo motivo de apelación

CUARTO : Examen del tercer motivo de apelación: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.- El tercer y último motivo de apelación se funda en la alegación de vulneración del artículo 24 de la Constitución .

Basa tal alegación en que se deniega su petición de autorización de residencia temporal con el argumento de que existe una orden de expulsión, que está siendo recurrida y que no es incompatible con la obtención de aquella autorización.

Ha de insistirse en este punto en que la sentencia apelada desecha la virtualidad de dicho argumento como fundamento de la denegación de la autorización de residencia temporal, como se deduce de una lectura reposada de la misma, por lo que decae la base en que se funda este tercer motivo.

Por todo lo anteriormente argumentado procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra de 3 de diciembre de 2018 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0027-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.