Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 361/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4372/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00361/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4372/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 25 de junio de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso de apelación nº 4372 del año 2018 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto
por BIGAMARO S.A. , representada por el Procurador Dña. Berta Sobrino Nieto y defendida y defendido por
el Letrado D. Jesús Ángel Sánchez Veiga, y por MENCIÑEIRO S.L., representada por la Procuradora Dña.
Marta Ortiz Fuentes y defendida por el Letrado D. Luis Fernández Ramos, contra el auto del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 1 de Ourense de 6 de septiembre de 2018 en la pieza separada de ejecución
9/2017, derivada del procedimiento ordinario 557/2003.
Son partes apeladas EL CONCELLO DE OURENSE -no personado en esta segunda instancia-, y
apelante-apelada D. Victoriano , D. Jose Ramón , D. Jose Pedro , DÑA. Rosaura , LA COMUNIDAD
HEREDITARIA DE DÑA. Sagrario , DÑA. Tarsila Y D. Luis Miguel , DÑA. Teresa , D. Juan Carlos
, REZA ARQUITECTURA INGENIERÍA Y URBANISMO S.L. representados por la Procuradora Dña. María
Gloria Sánchez Izquierdo y defendidos por el Letrado D. Luis A. Romero Bueno.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ourense dictó el auto de 6 de septiembre de 2018 , en la pieza separada de ejecución definitiva 9/2017, derivada del procedimiento ordinario 557/2003 por el que se acuerda establecer las bases para ejecutar la sentencia de referencia en el modo señalado en el último fundamento de dicho auto.



SEGUNDO: La representación procesal de BIGAMARO S.A. interpuso recurso de apelación contra el referido auto en el que solicita que se acuerde: 1. Revocar el auto apelado en lo referente a la decisión de que el procedimiento administrativo que se tramite en aplicación del artículo 108.3 de la LJCA dará lugar a la suspensión del plazo de inicio de la obra de demolición y declare y resuelva expresamente la Sala que dicho procedimiento administrativo que se tramite en aplicación del artículo 108.3 de la LJCA no puede suspender ni aplazar tampoco el plazo para iniciarse las obras de demolición.

2. Revocar el auto apelado en cuanto a la incongruencia omisiva en que ha incurrido, y declare y resuelva expresamente la Sala el corte de suministro de agua, gas y de energía eléctrica de las viviendas y locales del edificio litigioso y el desalojo del edificio de todos sus ocupantes.



TERCERO: El recurso de apelación de BIGAMARO S.A. fue admitido a trámite, y se dio traslado a las demás partes.

La Letrada del Concello de Ourense presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestime y se confirme el auto apelado.

La representación procesal de MENCIÑEIRO S.L. presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando su desestimación.



CUARTO : La representación procesal de D. Juan Carlos , D. Victoriano , D. Jose Ramón y otros presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por BIGAMARO S.L. y de impugnación del auto recurrido en cuanto a la base 6ª del fundamento de derecho segundo de su parte dispositiva, solicitando: -la desestimación del recurso de apelación de BIGAMARO S.A.

-y la estimación de la impugnación de dicha base formulada por esa parte, para que, con revocación parcial del auto recurrido, se deje sin efecto la base 6ª del fundamento de derecho 2º acordando, en su lugar, las pretensiones deducidas por dicha representación en su escrito de 28 de mayo de 2018.

La representación procesal de BIGAMARO se opuso a esa apelación de la base 6ª del fundamento de derecho 2º del auto.



QUINTO: La representación procesal de MENCIÑEIRO S.L. interpuso recurso de apelación contra el auto solicitando su revocación y que sea dejado son efecto.

Admitido a trámite, se opuso al mismo la representación procesal de BIGAMARO S.A. y de D. Juan Carlos , Victoriano , D. Jose Ramón y otros.



SEXTO: Recibidos los autos en esta Sala y personadas todas las partes, salvo el Concello de Ourense, mediante auto se acordó admitir los recursos de apelación de BIGAMARO, S.A., de MENCIÑEIRO S.L. y de la adhesión a la apelación de D. Juan Carlos , D. Jose Ramón y otros, denegando el recibimiento a prueba de la segunda instancia y quedando conclusas las actuaciones para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 20 de junio de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación, en todo lo que no contradigan las razones que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre el recurso de apelación de BIGAMARO S.A.

En el recurso de apelación interpuesto por BIGAMARO S.A. se cuestionan dos aspectos del auto apelado: la suspensión del plazo de inicio de la obra de demolición y la omisión de pronunciamiento en cuanto al corte de suministros y desalojo del edificio.

Comenzando con el primero de los aspectos, la mercantil apelante sostiene que la tramitación del artículo 108.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) no puede suspender el plazo para que se inicie la efectiva demolición del inmueble, y así lo ha resuelto el Tribunal Supremo en diferentes ocasiones.

En respuesta al alegato, debemos responder que lo que señala el Tribunal Supremo, en diferentes sentencias, es que el incidente del artículo 108.3 de la LJCA no integra un supuesto de imposibilidad ni de suspensión de la ejecución de la sentencia del artículo 105 y que no es un impedimento ni siquiera temporal para la ejecución de la sentencia, ya que lo que regula el artículo 108.3 no es un obstáculo a la ejecución, sino que añade un deber de hacer en la ejecución de estos fallos: al deber de demoler se une el de garantizar los perjuicios que pueden derivarse para terceros de buena fe.

En este sentido, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 04/04/2019, dictada en el recurso de casación 1821/2017, ECLI:ES:TS:2019:1133 , se remite a la doctrina ya fijada anteriormente en las sentencias 475 y 476/2018, ambas de 21 de marzo, RC 138 y 141/2017 ( con un antecedente ya en la Sentencia 1409/2017, de 21 de septiembre, RC 477/2016 ), insistiendo en la interpretación de dicho precepto, en los siguientes términos: 'Y por otra parte, así también hemos de coincidir con lo resuelto en nuestra Sentencia 1409/2017, de 21 de noviembre , particularmente, en sus FJ 12º a 14º, que en nuestra reciente Sentencia 905/2018, de 1 de junio , dejamos así sintetizados: "De forma particular, del tenor literal del contenido de los últimos fundamentos de dicha resolución (FJ 12º a 14º), resulta claro así que, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial: 1º el artículo 108.3 LJCA no impide la ejecución de sentencias; 2º tampoco constituye causa alguna de inejecución de tales resoluciones, al amparo del artículo 105.2 LJCA ; y 3º no vulnera ello el artículo 24 de la Constitución (antes bien, precisamente, pudiera suceder esto así de prosperar el planteamiento de parte, esto es, de entenderse que el artículo 108.3 LJCA impide la ejecución de sentencias)." Examinado el tenor literal del auto impugnado, no se aprecia que el mismo vulnere esa doctrina jurisprudencial, ya que no le otorga a la tramitación del incidente del artículo 108.3 LJCA el valor de suspender la ejecución de sentencia, sino que lo que hace es determinar los tiempos en que se han de ir desarrollando las diferentes actuaciones necesarias para dicha ejecución; y de su contenido se desprende que, de forma paralela y simultánea, se han de ir realizando los pasos previos conducentes a la demolición material y los relativos a la fijación de las garantías suficientes.

Lo que sucede es que dentro de esa delimitación temporal de la secuencia de las actuaciones a realizar en ejecución de sentencia, establece una prevención, al condicionar el inicio de la obra de demolición a la tramitación del expediente específico para determinar la garantía. Ello no está representando ninguna suspensión de la ejecución, por dos motivos: 1º. Forman parte de la ejecución tanto las actuaciones conducentes a la demolición efectiva como la fijación de las garantías, y el auto ordena que ambas actuaciones se desarrollen de forma paralela y simultánea, sin que la tramitación derivada del artículo 108.3 LJCA sea impedimento, según el auto, a la exigencia al Concello de ir adoptando sin demora los pasos necesarios para que se haga efectiva la demolición.

2º. El artículo 108.3 LJCA establece que la exigencia judicial de la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe se producirá 'como condición previa a la demolición'.

En la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28/06/2018, nº recurso 17/2016 , nº resolución 1102/2018 se dice: ' Consecuentemente se ha de entender que lo que hace la norma no es regular un obstáculo a la ejecución, sino añadir un deber de hacer en la ejecución de estos fallos. Al deber de demoler, se une el de garantizar los perjuicios que puedan derivarse para los adquirentes de buena fe. En caso de no hacerlo, el juez debe ocuparse de que así sea, adoptando medidas de coerción y exigiendo responsabilidades de todo tipo, hasta que se haya constituido la garantía, voluntariamente o de forma forzosa, esto es el juez deberá, dentro del mismo proceso de ejecución de la sentencia de demolición, ir resolviendo paralelamente sobre estas cuestiones, teniendo como objetivo final conseguir la restauración del orden jurídico alterado, finalidad conforme al interés público que el proceso demanda, sin perjuicio de la tutela de los intereses privados que puedan verse concernidos.' Lo que se concluye es que la exigencia de garantías no debe producir la suspensión de la ejecución de la sentencia en su dimensión de procedimiento dirigido a conseguir el cumplimiento del fallo judicial, y esa suspensión no se acuerda por el auto apelado.

Cuestión distinta es que el juez de la ejecución pueda ir determinando los pasos necesarios para conseguir la ejecución de la sentencia y marcando los tiempos necesarios, acompasando todas las actuaciones precisas, que en este caso pasan antes de la demolición efectiva por la redacción de un proyecto de demolición, la aprobación del mismo y la contratación de la ejecución material de la obra de derribo, actuaciones todas ellas que se ordena que se vayan realizando y que forman parte integrante de la ejecución de sentencia, en cuanto que son las que permitirán llegar al estadio final en que se pueda acometer la demolición efectiva.

El auto apelado ordena que estas actuaciones dirigidas a la ejecución se deban ir desarrollando de forma paralela y simultánea al expediente dirigido a la fijación de garantías, con lo cual no se vulnera la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo.

En la fecha en que se dicta el auto apelado no había certeza sobre el momento en que se finalizará el expediente del artículo 108.3 LJCA , pero por su contenido no es previsible que dicho expediente se haya de demorar más que las actuaciones precisas para conseguir la aprobación del proyecto de demolición y la contratación de dicha obra. Es perfectamente posible que dicho expediente ex artículo 108.3 finalice con anterioridad al momento en que se cuente ya con empresa contratada para la ejecución de la obra de demolición descrita en un proyecto redactado y aprobado por la Corporación Municipal.

Por tanto, cuando el auto establece que la tramitación del expediente del artículo 108.3 LJCA no suspenderá ni paralizará los trámites dirigidos a la demolición efectiva, con la excepción del plazo de inicio de la obra, simplemente está introduciendo una cautela, en el sentido de condicionar el inicio efectivo de la demolición a la fijación de las garantías, disponiendo la necesaria constitución de éstas antes de esa que se acometa de forma efectiva esa demolición, sin que ello deba suponer necesariamente una demora en el inicio efectivo de la obra de derribo, ya que ambas actuaciones forman parte de la ejecución de sentencia y ambas se ordena que sean realizadas se forma simultánea.

En cuanto a la orden de corte de suministros y desalojo , pretendida por la apelante, debe considerarse desestimada implícitamente por el contenido del auto apelado, que establece el cronograma de actuaciones a realizar para conseguir la demolición efectiva y en el mismo no se contempla ni este corte de suministros ni ese desalojo.

Tales actuaciones pretendidas no resultan en este momento inmediatamente exigibles, porque no se dan las condiciones para acometer de forma inminente la obra de demolición. Carecería de lógica y proporcionalidad que el auto incorporase ya la orden de corte de suministros y desalojo en un momento como el contemplado por el auto en el que ni siquiera se cuenta con el proyecto de demolición, que ha de ser redactado, y aprobado, y tras el cual se ha de contratar, por los propietarios del inmueble, y de forma subsidiaria por la Administración, en los plazos marcados por el auto, a la empresa que haya de ejecutar la demolición de forma efectiva.

Además, como señala la representación procesal de los propietarios, la demolición que se ha de ejecutar tiene un alcance parcial, lo que refuerza la consideración de la petición de la mercantil BIGAMARO como prematura.

Solo cuando se encuentre más próximo ese escenario de posible ejecución efectiva de la demolición se hará preciso y exigible el desalojo del inmueble y en su caso corte de suministros, que en este momento en nada coadyuvaría a la consecución de la demolición ordenada, y que constituye una medida coercitiva aplicable para vencer la resistencia a la ejecución en el momento en el que se aprecie que la permanencia de los propietarios pueda considerarse un obstáculo para la ejecución efectiva de la sentencia, lo que de momento no es el caso.

En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación de BIGAMARO S.A.



SEGUNDO: Sobre el recurso de apelación de MENCIÑEIRO S.L.

La mercantil MENCIÑEIRO S.L. plantea en su recurso que, de los antecedentes procedimentales que en el mismo se exponen, se desprende un exceso en la ejecución acordada al pretenderse la demolición parcial de un edificio ' que cuenta con licencia de ocupación vigente, previa legalización de la licencia otorgada en su día, es decir, el 1 de marzo de 1999, que se circunscribe a esencialmente a la adecuación de la obra, al fondo realmente existente cuando se procedió al vaciado del edificio y cuya licencia de ampliación es la que es anulada por la sentencia que ahora pretende ejecutarse'.

No se puede acoger este motivo de impugnación, ya que la exigibilidad de la demolición como parte integrante de la ejecución de la sentencia es un extremo que, además de ser pacíficamente aceptado por el resto de partes, incluido el Concello de Ourense y los propietarios de las viviendas, resulta difícilmente cuestionable, en la medida en que ya viene condicionado por pronunciamientos previos en el procedimiento de ejecución de sentencia.

Si esa demolición no fuera una consecuencia anudada a la anulación de la licencia no se hubiera planteado un incidente conducente a conseguir la declaración de imposibilidad de ejecución de esa demolición.

Debe destacarse que el auto del juzgado que inicialmente decretó la inejecución fue revocado por sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2012, recurso de apelación 4277/2012 , que consideró que la sentencia era ejecutable por medios técnicos normales por cuanto es factible desde el punto de vista técnico la reducción del fondo construido.

Con posterioridad, la mercantil Bigamaro S.A. instó en fecha 14 de marzo de 2017 la ejecución forzosa de la sentencia hasta alcanzar la reposición de la legalidad urbanística, y por auto de 24 de marzo de 2017 se ordenó la ejecución. La demolición debida comprende el exceso constructivo no amparado en licencia de obras, derivado de la anulación judicial dela licencia de obras que autorizó la ampliación del fondo edificable (por sentencia del Juzgado que anuló el acuerdo municipal de 7 de junio de 2001 por el que se concedió ampliación de licencia urbanística de sustitución de edificio en la Avda. de Pontevedra n1 13).

Por otra parte, la licencia de primera ocupación no fue objeto de un pronunciamiento judicial que la confirmase por considerarla en cuanto al fondo conforme a derecho, sino que esa conformidad a derecho no fue examinada, siendo inadmitido el recurso por extemporaneidad.

Además, el objeto de dicha licencia de primera ocupación no es constituir un título habilitante a las obras ejecutadas, sino comprobar el ajuste de la construcción a la licencia de obras concedida. Anulada esta última por sentencia firme, la obra ejecutada queda huérfana de título habilitante, por lo que en esa medida debe procederse a la demolición, como consecuencia inherente a la anulación de la licencia de obras, que es lo que ordena el auto apelado.

Por otra parte, debe hacerse notar que la mercantil Menciñeiro S.L. no suscitó el incidente de imposibilidad legal de ejecución de sentencia por la pervivencia formal de la licencia de primera ocupación, y esa imposibilidad legal, nunca declarada ni instada, no se puede presuponer ni tomar como dato de partida en el marco del recurso de apelación contra el auto que establece las actuaciones necesarias para conseguir la demolición del edificio en la parte que no está amparada por la preceptiva licencia de obras, que es lo que una sentencia firme de esta Sala determinó como actuación a realizar en ejecución de sentencia de posible cumplimiento.

En atención a lo expuesto debe ser desestimado el recurso de apelación de Menciñeiro S.L., ya que el auto apelado no incurre en ningún exceso en cuanto a las actuaciones ordenadas para la ejecución de sentencia, que son las inherentes al cumplimiento de una sentencia que anula una licencia de obras.



TERCERO: Sobre el recurso de apelación de los propietarios de los inmuebles. Alegaciones de los apelantes.

La representación procesal de D. Victoriano , D. Jose Ramón , D. Jose Pedro , DÑA. Rosaura , LA COMUNIDAD HEREDITARIA DE DÑA. Sagrario , DÑA. Tarsila Y D. Luis Miguel , DÑA. Teresa , D. Juan Carlos , REZA ARQUITECTURA INGENIERÍA Y URBANISMO recurre en apelación la base 6ª del fundamento jurídico segundo del auto apelado, en la que (tras concretar en las bases anteriores las actuaciones necesarias para proceder a la demolición y plazos para ello), se ordena lo siguiente: 'Con carácter paralelo y sin suspender ni paralizar los trámites señalados en los párrafos anteriores (con la única excepción del plazo de inicio de la obra), el Concello deberá tramitar un expediente específico para determinar la garantía que debe constituir a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 108.3 LJCA . En dicho expediente incluirá en un principio a todos los titulares catastrales actuales del inmueble y les concederá un trámite de audiencia y prueba a fin de que demuestren su condición de titulares terceros de buena fe (esto es, que no se tratan de los promotores de la edificación y que no tenían constancia de sus litigios en el momento en el que adquirieron sus pisos o locales). El Concello concluirá ese expediente constituyendo una garantía, a tanto alzado (en metálico o con bienes inmuebles), suficiente para cubrir las posibles responsabilidades patrimoniales o realojos que se pudiesen determinar más adelante, al margen ya de esta ejecutoria. Dictará para ello, al final de ese expediente, la correspondiente resolución administrativa, que será supervisada en esta ejecutoria.' La parte apelante expone que, al amparo del art. 108.3 LJCA y la Jurisprudencia que lo desarrolla, solicitó del órgano judicial encargado de la ejecución forzosa, el establecimiento de las medidas de aseguramiento adecuadas para cubrir los daños y perjuicios que la reposición de la legalidad ocasionaría a dicha parte, 'terceros de buena fe perjudicados por una actuación judicial y administrativa de la que son completamente ajenos.' A tal efecto, se aportó informe pericial en el que se valoraban gran parte de los daños y perjuicios que la eventual demolición y reconstrucción de la edificación infligiría en el patrimonio de los apelantes, ascendiendo su importe de su presupuesto a unos 744.000 €, a lo que habría de añadirse un 30% para prever los posibles incrementos o lo que haya de proveerse necesariamente para restaurar la legalidad urbanística vulnerada por otros.

Como primera alternativa, se solicitaba que se requiriera al Concello de Ourense y a los promotores/ constructores de la edificación objeto de demolición, aval bancario solidario a primer requerimiento a fin de responder de los importes y conceptos contenidos en el suplico de la demanda incidental.

Se disponía también que, en cualquier caso, se acordara cualquier otra garantía o medida consideradas bastantes para responder de las indemnizaciones que puedan percibirse por los terceros de buena fe como consecuencia de la demolición/reconstrucción del edificio nº 13 de la Avda. de Pontevedra, en función de las valoraciones y estimaciones que resulten de la práctica de prueba en el incidente.

Sin embargo, la decisión adoptada en el auto recurrido difiere mucho de la pretensión deducida, sobre todo, porque deja en manos de la administración responsable de los daños y perjuicios cuyo aval se reclama, la determinación, valoración y cuantificación de su importe, confiriéndole, además, la elección de las garantías con las que cubrir el presupuesto indemnizatorio resultante.

Considera que en el artículo 108.3 LJCA no hay mandato alguno que permita atribuir al Concello, Administración en gran medida responsable del detrimento patrimonial de los terceros de buena fe, la competencia para constituir y determinar la garantía contemplada en ese precepto, ni tampoco para limitar la intervención de esos terceros de buena fe a los meros efectos de justificar contradictoriamente la valoración de las eventuales indemnizaciones.

También considera incompatible con dicho precepto la facultad de elección que se le atribuye al Concello para ofrecer garantía bastante, reduciendo la intervención jurisdiccional a la simple supervisión de la resolución que se dicte en el ámbito administrativo.

Por último, aduce que tampoco la identificación de los terceros de buena fe, dentro del procedimiento administrativo que ordena incoar el auto recurrido, cabe realizarla de forma apriorística y delimitada a quienes en la actualidad ostentan derechos propiedad sobre las viviendas o locales afectados (indicando, a tal efecto, la comprobación de los datos catastrales), entre otras razones, porque en dichos datos no se reflejan otros derechos o relaciones jurídicas ( como por ejemplo, la derivada de situaciones de arrendamientos, precarios, posesiones de buena fe, etc.) susceptibles de valoración y pérdida patrimonial y, consecuentemente, amparables a través de las correspondiente justicia cautelar. La identificación de los terceros de buena fe no cabe asentarla fuera del proceso de ejecución y al margen del control judicial ni, aún menos, hacerla descansar en decisiones adoptadas por la administración responsable del daño patrimonial.

En suma, considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que le incumbe exclusivamente al órgano judicial no sólo adoptar, por sí mismo, las medidas de aseguramiento, sino que, además, ha de valorarlas, en su existencia y alcance, atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el procedimiento, resolviendo las controversias que puedan surgir al respecto en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia.



CUARTO: Sobre el alcance de la intervención jurisdiccional al amparo del artículo 108.3 LJCA .

En la resolución de la cuestión controvertida planteada en el recurso de apelación de los propietarios del inmueble afectado por la orden de demolición se debe tener en cuenta que ya han recaído diversas sentencias del Tribunal Supremo en interpretación del artículo 108.3 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en las que se resuelven las cuestiones de interés casacional que justificaron la admisión a trámite dichos recursos.

Atendida la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, se corrobora la procedencia de desestimar dicho recurso de apelación, ya que el esclarecimiento de quiénes sean terceros de buena fe con derecho a ser indemnizados, la determinación del derecho indemnizatorio y su importe son extremos que exceden del ámbito de la ejecución de sentencia y del incidente ex artículo 108.3 LJCA , mucho más limitado en su alcance, ya que, como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28/06/2018, nº recurso 1/2016 , nº resolución 1102/2018: ' Lo que se persigue es garantizar que el reconocimiento del derecho de terceros a las indemnizaciones debidas, que se lleve a cabo en el correspondiente procedimiento, podrá hacerse efectivo convenientemente.

No se trata de supeditar la demolición a la previa declaración del derecho a la indemnización debida sino de asegurar que tales declaraciones, cuando se produzcan, resulten efectivas, mediante la adopción por el Juez o Tribunal de las garantías suficientes, para responder del pago, que es el efecto propio de la declaración de la indemnización debida. En otras palabras, se asegura que, al margen de la efectividad y materialización del derecho a la regularización urbanística declarado en la sentencia que se ejecuta, resulte igualmente efectivo el reconocimiento del derecho de terceros a la correspondiente indemnización, que aun no habiendo sido objeto del proceso, pueda ser reconocido en otro distinto y legalmente previsto al efecto.

No se trata de la tutela judicial propiciada a través de un pronunciamiento declarativo de derechos y condena a su efectividad sino de una actividad judicial garantista, asegurando que en su momento podrán hacerse efectivas indemnizaciones que resulten del procedimiento correspondiente.

El art. 108.3 no contempla pronunciamientos judiciales dirigidos a declarar la existencia de concretos terceros de buena fe, que hayan sufrido lesiones o daños que no tengan el deber de soportar y que, en consecuencia, deban de ser reparados en una determinada cuantía, pues lo que establece el precepto es que el órgano judicial, al margen de tales pronunciamientos, exija la prestación de las garantías suficientes para responder de su efectividad en la medida que puedan producirse.

El precepto no introduce una fórmula o procedimiento para el reconocimiento de derechos de terceros de buena fe sino para garantizar que, cuando tal reconocimiento se produzca en la forma legalmente establecida, exista la garantía precisa para su efectividad .' En la misma sentencia se aclara que ' la determinación de la existencia, cuantificación y entidad deudora en concepto de responsabilidad patrimonial, no forma parte del ámbito propio de la ejecución del derecho declarado en la sentencia, que se refiere a la regularización urbanística y no a la responsabilidad patrimonial de la Administración o, en su caso, la indemnización debida en otro concepto, cuya existencia y alcance habrá de determinarse en el correspondiente procedimiento, con las garantías procesales legalmente establecidas, de manera que el pronunciamiento al respecto en incidente de ejecución de sentencia supondría, como señala el Tribunal Constitucional, resolver sobre cuestiones no abordadas ni decididas en el proceso, Tribunal que en sus sentencias 92/2013, de 22 de abril y 82/2014, de 28 de mayo , relativas a la inconstitucionalidad de la Ley 2/2011 de Cantabria y 8/2012 de Galicia que regulan esta materia, declara que la determinación de la eventual responsabilidad en que pudiera haber incurrido la Administración urbanística, supone introducir un trámite ajeno a la propia ejecución de la sentencia.' En el mismo sentido, la reciente Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 04/04/2019, dictada en el recurso de casación 1821/2017, ECLI:ES:TS:2019:1133 , se remite a la doctrina ya fijada anteriormente en las sentencias 475 y 476/2018, ambas de 21 de marzo, RC 138 y 141/2017 ( con un antecedente ya en la Sentencia 1409/2017, de 21 de septiembre, RC 477/2016 ), insistiendo en la interpretación de dicho precepto, en los siguientes términos: " De acuerdo con todo lo expuesto y rechazando la interpretación que mantiene la Administración recurrente, consideramos como interpretación más acertada del artículo 108.3, que la exigencia de la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, a la que se refiere el precepto como condición previa a la demolición de un inmueble ordenada por un Juez o Tribunal, no precisa la tramitación de un procedimiento contradictorio ni requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de ejecución de sentencia en el que se declare y reconozca el derecho del tercero y determine la cantidad líquida que resulte exigible por el mismo , sino que se configura como un trámite integrado en la ejecución de sentencia, que consiste en la adopción por el órgano jurisdiccional de las medidas de aseguramiento que resulten suficientes para responder del pago de las indemnizaciones que puedan reconocerse a terceros de buena fe al margen del proceso, medidas de aseguramiento que han de ser valoradas, en su existencia y alcance, por el órgano judicial atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el procedimiento , resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el art. 109.1 de la Ley Jurisdiccional ." ( Sentencia 475/2018 FJ5 º y 47/2018 J 8º)." Además, debe tenerse presente que, como refiere el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 18 de junio de 2018, Nº de Recurso:1093/2017 Nº de Resolución: 1020/2018, sobre el artículo 108.3 de la LJCA : ' 1) (...) Lo que se persigue es garantizar que el reconocimiento del derecho de terceros a las indemnizaciones debidas, que se lleve a cabo en el correspondiente procedimiento, podrá hacerse efectivo convenientemente. No se trata de supeditar la demolición a la previa declaración del derecho a la indemnización debida sino de asegurar que tales declaraciones, cuando se produzcan, resulten efectivas , mediante la adopción por el Juez o Tribunal de las garantías suficientes, para responder del pago, que es el efecto propio de la declaración de la indemnización debida. En otras palabras, se asegura que, al margen de la efectividad y materialización del derecho a la regularización urbanística declarado en la sentencia que se ejecuta, resulte igualmente efectivo el reconocimiento del derecho de terceros a la correspondiente indemnización, que aun no habiendo sido objeto del proceso, pueda ser reconocido en otro distinto y legalmente previsto al efecto".

2) " No se trata de la tutela judicial propiciada a través de un pronunciamiento declarativo de derechos y condena a su efectividad sino de una actividad judicial garantista, asegurando que en su momento podrán hacerse efectivas indemnizaciones que resulten del procedimiento correspondiente".

3) " El art. 108.3 no contempla pronunciamientos judiciales dirigidos a declarar la existencia de concretos terceros de buena fe , que hayan sufrido lesiones o daños que no tengan el deber de soportar y que, en consecuencia, deban de ser reparados en una determinada cuantía, pues lo que establece el precepto es que el órgano judicial, al margen de tales pronunciamientos, exija la prestación de las garantías suficientes para responder de su efectividad en la medida que puedan producirse".

4) "El precepto no introduce una fórmula o procedimiento para el reconocimiento de derechos de terceros de buena fe sino para garantizar que, cuando tal reconocimiento se produzca en la forma legalmente establecida, exista la garantía precisa para su efectividad".

En este caso, el auto apelado lo que hace es determinar el procedimiento a través del cual se van a incorporar a la pieza de ejecución los datos necesarios para que se pueda juzgar sobre la suficiencia de las garantías que debe prestar la Administración. El hecho de que esa incorporación venga precedida por la tramitación de un expediente en vía administrativa, en el que se oiga a los interesados con carácter previo a que el Concello concrete el tipo e importe de las garantías que va a prestar, no supone ninguna vulneración de la competencia jurisdiccional, sino que, antes al contrario, lo que hace el auto es reforzar las garantías de los terceros, que podrán ser oídos en vía administrativa sobre tal particular, cuando en realidad, como señala el Tribunal Supremo, el artículo 108.3 no introduce una fórmula o procedimiento para el reconocimiento de derechos de terceros de buena fe.

Tampoco puede decidirse de forma definitiva en la ejecutoria quiénes son esos terceros de buena fe ni cuáles son los derechos indemnizatorios que les correspondan. Por esta razón, el hecho de que la resolución administrativa sobre la concreción de la garantía a constituir venga precedida por una audiencia en vía administrativa de determinados interesados y no en sede de incidente de ejecución de sentencia no representa ninguna contravención legal ni de la jurisprudencia interpretativa, porque propiamente no hay contenido decisorio sustantivo en una resolución judicial sobre derechos indemnizatorios, ni en su faceta subjetiva ni en su aspecto objetivo.

El tipo de garantía ofrecida por el Concello y su importe en nada va a predeterminar ni la existencia de otros posibles terceros con derecho a ser indemnizados ni el alcance o importe de las indemnizaciones que individualmente les lleguen a corresponder, en su caso. Se trata de un mero juicio de suficiencia de garantías a efectos de unos posibles, eventuales y no determinados derechos indemnizatorios.

Podría haberse limitado el juzgador a requerir al Concello la aportación de esas garantías, y después juzgar sobre su suficiencia, pero al ordenar que el ofrecimiento por el Concello venga precedido por un expediente en el que se preste audiencia a los interesados lo que hace es incrementar las garantías y añadir nuevos posibles elementos de juicio a la supervisión judicial.

El artículo 108.3 LJCA no establece que el juez deba tramitar un incidente para determinar derechos indemnizatorios, sino que el juez de la ejecución debe limitarse a exigir una condición: la prestación de garantías suficientes. Y esto es lo que hace el auto apelado, que al reservar la supervisión judicial de la resolución administrativa sobre la concreción de la garantía está asegurando el control judicial sobre esa suficiencia, siempre como juicio meramente cautelar o aproximativo de lo que en el futuro podría llegar a ser una indemnización, conducente a asegurar meramente las condiciones de la efectividad de tal indemnización posible y futura, y sin que en la ejecución de sentencia se haya de predeterminar ni examinar ni la existencia del derecho indemnizatorio ni su importe.

Los interesados serán oídos, el Concello ofrecerá la garantía que considere oportuna, y el juez de la ejecución juzgará sobre su suficiencia, como se hace en cualquier juicio cautelar, y frente a esa decisión judicial, recaída en sede de ejecución, los interesados podrán ejercitar los recursos legalmente establecidos.

No se sustrae al juzgador la competencia para exigir las garantías -ya que ordena que se constituyan e incluso predetermina el procedimiento que debe seguir el Concello para llegar a una determinada cifra de cobertura por la garantía-.

En cuanto al tipo de garantía a prestar, es una cuestión abierta tanto por la legislación por la jurisprudencia, y en la medida en que el auto permite esa elección entre metálico o bienes inmuebles tampoco se observa ninguna contravención legal.

Lo que se consigue con la fórmula elegida por el auto apelado, que no es la única posible, es que la respuesta que debe ofrecer la Administración a la exigencia de garantías no se adopte de plano, sino que venga precedida de una posibilidad de audiencia de los interesados. El hecho de que solo se mencione a los titulares catastrales solo quiere decir que cuando menos tales titulares deben ser oídos en el expediente municipal, pero ello no supone negar que puedan existir otros posibles titulares del derecho a ser indemnizados, ya que no se puede predeterminar en el ámbito del artículo 108.3 quién tiene derecho a ser indemnizado ni el importe de cada indemnización.

Esa audiencia de los interesados previa al ofrecimiento de la garantía ni siquiera es un trámite reglado por el artículo 108.3 LJCA , recordando el Tribunal Supremo que la exigencia de la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, a la que se refiere el precepto como condición previa a la demolición de un inmueble ordenada por un Juez o Tribunal, no precisa la tramitación de un procedimiento contradictorio ni requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de ejecución de sentencia en el que se declare y reconozca el derecho del tercero y determine la cantidad líquida que resulte exigible por el mismo.

Por tanto, el recurso de apelación debe ser desestimado, ya que no era obligado que fuese el juez de la ejecución el que practicase la prueba propuesta por los interesados conducente a justificar el importe indemnizatorio por ellos pretendido, ni tampoco que la fijación de ese importe se produjese por primera vez en función de una decisión judicial precedida de la tramitación de un incidente contradictorio en sede de ejecución de sentencia.

El alcance de la intervención judicial no es el de efectuar ningún pronunciamiento declarativo sobre la existencia de derechos o sobre los importes indemnizatorios debidos, ni siquiera el de determinar quiénes hayan de ser los terceros de buena fe con posible derecho a ser indemnizados, sino el de mera exigencia de cumplimiento de la obligación de constitución de una garantía, pudiendo juzgar a posteriori, una vez ofrecida y concretada por la Administración, sobre su suficiencia, en función de los datos obrantes en la ejecutoria, y como suma a tanto alzado.

Con el modo de proceder descrito en la base 6ª del auto el juez de la ejecución se asegura que la respuesta administrativa a la exigencia judicial de constitución de garantía venga precedida de un procedimiento en el que se puedan aportar por los interesados cuantos datos tengan por conveniente, con lo cual se está garantizando la efectividad del control judicial en la revisión sobre la suficiencia de la garantía que finalmente se ofrezca y constituya por la Administración.

Este control judicial no se elude, sino que se establece expresamente, al prever la supervisión en el marco de la misma ejecutoria de la resolución administrativa por la que se constituya la garantía, con lo cual no se puede considerar vulnerada la tutela judicial efectiva ni la competencia del juez de la ejecución para resolver las cuestiones atinentes al procedimiento de ejecución de sentencia.

En atención a lo expuesto todos los recursos de apelación deben ser desestimados, confirmando totalmente al auto recurrido.



QUINTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso procede imponer a cada una de las tres partes apelantes las costas procesales generadas por cada uno de sus recursos, con el límite máximo individual para cada una de ellas de 500 euros, por todos los conceptos.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de BIGAMARO S.A. por la representación procesal de MENCIÑEIRO S.L., y por la representación procesal de D. Victoriano D. Jose Ramón , D. Jose Pedro , DÑA. Rosaura , LA COMUNIDAD HEREDITARIA DE DÑA. Sagrario , DÑA. Tarsila Y D. Luis Miguel , DÑA. Teresa , D. Juan Carlos , REZA ARQUITECTURA INGENIERÍA Y URBANISMO S.L., y CONFIRMAMOS el auto recurrido en apelación.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a cada una de las partes apelantes, con el límite máximo para cada una de 500 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.