Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 362/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 255/2016 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000255/2016
NIG: 3803833320160000434
Materia: Contratos Administrativos
Resolución:Sentencia 000362/2017
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante FCC CONSTRUCCIÓN S.A. JORGE JUAN RODRIGUEZ LOPEZ
Demandado CONSEJERÍA DE SANIDAD
SENTENCIA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)
ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS
D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego
D. Rafael Alonso Dorronsoro
______________________________________________________________
En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de septiembre de 2017.
La Sección Primera del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, Sala de lo Contencioso-
Administrativo en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto
el recurso Contencioso - Administrativo 255/2016, interpuesto en nombre de FCC CONSTRUCCIONES, SA,
representada por el procurador Sr. Rodríguez López, dirigida por el letrado Sr. Trabada Guijarro, contra la
administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, CONSEJERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida
por sus Servicios Jurídicos, que tiene por objeto la desestimación presunta de la reclamación de abono de
cantidad presentada el 25-07-2014 por motivo de la nulidad, intereses moratorios por retraso en el pago de
certificaciones ordinarias y de revisión de precios con contrato zonas colindantes con el bloque obstétrico y

de preparación de urgencias del Hospital Nuestra Señora de la Candelaria, Fase 1 D, así como de la nulidad
de la modificación n.º 1 zonas colindantes con el bloque obstétrico y de preparación de urgencias del Hospital
Nuestra Señora de la Candelaria, Fase 1 D, y;

Antecedentes

PRIMERO.- I.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la actuación a que antes se ha hecho referencia y reclamado a la Administración el expediente administrativo, se puso de manifiesto a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando se dicte sentencia condenando a la Consejería de Sanidad a: A) Por el valor de las cosas recibidas en virtud del contrato y modificado declarado nulo, al no ser posible la restitución de las mismas, en lo relativo a las siguientes sumas cuya obligación de pago ha sido reconocida por la Administración y que se incluyeron en la liquidación: . 777.724,29 € importe de la certificación ordinaria n.º 37; . 100.209,33 € importe de la revisión de precios n.º 1; . 275.325,67 € importe de la revisión de precios n.º 4; B) Ello con devolución del aval por la suma de 282.194,12 € y abono de los gastos que su indebido mantenimiento le ha ocasionado.

C) Como indemnización de daños y perjuicios: c.1) Intereses de las certificaciones ordinarias 2, 3, 8, 9, 11, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25.2, 27, 28, 31, 33, 34, 35 y 36: 202.605,33 €.

c.2) Intereses de la certificación n.º 37, cuya liquidación provisional hasta la fecha asciende a 271.051,56 €, que continuarán devengándose hasta su abono.

c.3) Intereses de la revisión de precios, cuya liquidación provisional hasta la fecha asciende a 170.562,37 €, que continuarán devengándose hasta su abono.

c.4) Gastos que ha generado el mantenimiento del aval.

También se reclaman los intereses que se generen por el retraso en el abono de las expresadas sumas, todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

II.- La representación procesal de la Administración demandada se opone a las pretensiones deducidas por la actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso por ser el acto impugnado ajustado a Derecho y, de manera subsidiaria en el caso de que se acuerde la estimación, se fije según los cálculos efectuados por en su escrito, todo ello con imposición de costas procesales a la recurrente.



SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo, acto que tuvo lugar en la reunión del Tribunal del día 08-09-2017, con el resultado que seguidamente se expone. Aparecen observadas las formalidades de tramitación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- I. Fundamentos de la demanda.

Alega la demanda, en síntesis y por lo que interesa resaltar en aras del recurso, que el órgano de contratación aprobó el 2 de noviembre de 2009 el proyecto modificado n.º 1, y que FCC ejecutó cuantas obras le fueron ordenadas por la Administración, las que estaban dentro del contrato y las que no lo estaban pero fueron ejecutadas por orden y bajo el control de la Dirección Facultativa de la obra, certificadas mes a mes.

Que el total de la obra ejecutada, incluida la revisión de precios, asciende a 10.370.327,33 € cantidad que desglosa en los folios 10 - 11 de la demanda.

Que el 10 de diciembre de 2009 se emitió la última certificación ordinaria por importe de 777.724,29 €.

QUE LAS OBRAS SE RECIBIERON TÁCITAMENTE AL HABERSE ADSCRITO AL USO PÚBLICO sin la existencia de acto formal de recepción.

Que el 16 de marzo de 2010 remitió escrito al Servicio Canario de Salud señalando el transcurso de cuatro meses y medio desde la aprobación por el órgano de contratación del proyecto modificado n.º 1, sin haber recibido comunicación para la firma de la adenda al contrato, así como la terminación de las obras en condiciones de ser recibidas, además de ejecutada y certificada en los meses de noviembre y diciembre de 2009, en la forma en que le fue requerida. Solicita se le comunique cómo se va a proceder al pago. Resalta que el acto formal de recepción debió de realizarse dentro del mes siguiente a la realización del objeto del contrato (enero de 2010), y previa medición general se debió emitir la certificación final.

Que el 22 de agosto de 2010, se notifica la Orden del Consejero de de 12-08-2010 iniciando expediente para declarar la nulidad, en cuyos antecedentes se reconoce que las obras ejecutadas por FCC, tanto las efectuadas en ejecución del contrato como las realizadas fuera del mismo, le fueron ordenadas y controladas por la Dirección Facultativa por necesidades asistenciales perentorias de la Administración, tratándose de obras que estaban totalmente terminadas, de imposible restitución.

Que prestó conformidad con la tramitación de ambos expedientes, reservándose las acciones para reclamar cuantos daños y perjuicios se le causaren, solicitando se reconociera SU DERECHO A SER INDEMNIZADO EN LA CANTIDAD DE 3.315.474,30 € EN CONCEPTO DE OBRA EJECUTADA SIN AMPARO EN EXPEDIENTE ALGUNO (124 - 127 EA en formato papel).

Del informe emitido por la Secretaría General Técnica del Servicio Canario de Salud el 23 de septiembre de 2010 (129 -133 del EA, formato papel), destaca que la Consejería reconoció el importe de la obra ejecutada y certificada en la suma de 10.370.327,3 €, es decir, no sólo el importe de las nulidades sino también 777.724,29 € que era el importe de la certificación ordinaria n.º 37, así como el importe de las revisiones de precios, de las que se le adeudan la segunda (100.209,33 €) y la cuarta (275.325,67 €). Que hasta la fecha no se le ha abonado el importe de la última certificación ordinaria y de las certificaciones de precio segunda y cuarta. Que aunque su abono se condicionó a la recepción de la obra, está pendiente la misma desde el año 2009. Y que aunque esas cantidades no se hayan incluido en la liquidación del importe de la obra y de su modificado, ello no impide su reclamación posterior para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración, en tanto la liquidación no comprende la totalidad de la obra ejecutada y resulta imposible la restitución de las costas recíprocamente recibidas, no habiéndose devuelto a FCC su valor al no haberle abonado la certificación n.º 37.

Continúa señalado que el 02-09-2010 (124-127 EA en formato papel) se reservó expresamente la reclamación de cuantos daños y perjuicios, y en tanto que la parte culpable de la nulidad es la Administración, viene obligada a la restitución de las cosas recibidas, en el caso a devolver su valor, indemnizando los daños y perjuicios sufridos consistente en el abono de los intereses devengados por las sumas adeudadas, así como el retraso en el abono de las certificaciones ordinarias. Que pese a que la obra había sido tácitamente recibida, se le notifica la Orden 550 de la Consejería de Sanidad de fecha 17 de noviembre de 2010, que disponía aprobar el expediente para ocupar el espacio destinado a Salas de Radiología Digital y Ortopantomógrafo, sin proceder a la recepción expresa de las obras ni al pago de la certificación de la liquidación, pese a su finalización desde diciembre de 2009.

Tras la notificación de la Orden 667 y 672 declarando la nulidad del contra y del modificado n.º 1, con liquidación que no comprende la totalidad de la obra ejecutada, presentó escrito del 10 de julio de 2012, aportando la Jefe de Sección de la Oficina Técnica del Servicio de Infraestructuras del Servicio Canario de Salud, informe de revisión y reparación de las obras 'con objeto de contribuir a la aceleración de la recepción de las obras pendientes', uniendo 'certificados de las instalaciones pendientes'.

Que el 11 de septiembre de 2012 se levantó acta de recepción de obras, disponiendo no recibirlas, concediéndole plazo de un mes para subsanar deficiencias, acta en la que hizo constar su disconformidad.

El 12 de marzo de 2013 (registro de entrada del día siguiente) presentó en el Servicio Canario de Salud diversa documentación, sin que hasta la fecha y pese a que 'ha subsanado todos los defecto que se detectaron en el informe que se unió al acta de recepción y que le pudieran ser imputables', se haya realizado actuación alguna tendente a la recepción formal de la obra, sin perjuicio de que la recepción tácita y puesta en funcionamiento se produjo desde el año 2010.

El 13 de marzo de 2013 se emitió por el Dirección Facultativa informe certificando: 'Que la empresa FCC Construcción, S.A., contratista de las referidas obras, ha ejecutado las mismas de acuerdo por el Pliego de Condiciones del proyecto contratado, a plena satisfacción del que suscribe'.

En consecuencia, concluye, la administración debe ser condenada al abono de las cantidades que especifica en el suplico de su demanda.

II. Contestación a la demanda.

Tras exponer los antecedentes que consideró relevantes sobre el contrato, señala, por lo que interesa exponer para la resolución del recurso, lo siguiente: A lo largo del contrato se tramitaron y abonaron 34 certificaciones ordinarias. En consideración al presupuesto de la obra, sólo restaba por certificar la cantidad de 303.388,67 €, abonada dentro de la certificación n.º 36 de nulidad del modificado.

La redacción de un modificado n.º 1 se solicitó por el Dirección Facultativa de la obra, con una repercusión sobre el presupuesto de 1.409.559,63 € (19,98 %). El Delegado de la Intervención comprobó que las obras ya se encontraban ejecutadas, pese a no haber sido autorizadas. Por ello, al efecto de proceder a su abono se inicia un procedimiento de revisión de oficio respecto de las obras ejecutadas, y se continúa con la tramitación del modificado respecto de las no ejecutadas. Según informe de supervisión, el importe del modificado se desglosa en obras no ejecutada 725.301,50 € y obras ya ejecutadas por 1.014.125,72 €, que supone un incremento del 24,65% sobre el presupuesto de adjudicación.

La contrata presentó factura de la obra ya ejecutada el 23-10-2009, acompañada de certificación de obra por un total de 1.014.125,72 que fue objeto del expediente de nulidad iniciado el 12-08-2010, en el que el contratista manifestó su conformidad con el expediente y con la cantidad (fº 134, expediente en papel). La nulidad se declara por Orden del Consejero de 27-12-2010, abonándose la cantidad el 25-01-2011.

El resto de la obra del modificado n.º 1 por importe de 725.301,50 € también fue objeto de un expediente de nulidad al no haberse aprobado el modificado n.º 1 antes de su finalización. En relación a este expediente el contratista también manifestó su conformidad con el mismo y con la cantidad. La nulidad fue declarada en la Orden del Consejero de 27-12-2010, disponiendo sobre la liquidación de la citada obra.

La certificación n.º 36 por importe de 1.028.690,17 € comprende el importe de 303.388,67 € que restaba de la obra principal y 725.301,50 € del modificado n.º 1. Su importe se abonó al contratista mediante transferencias bancarias: . 10-02-2010: 5.158,38 € . 20-02-2010: 298.230,39 € . 25-01-2011: 725.301,03 €.

La certificación n.º 37 de 31-10-2009, por importe de 777.724,29 € no se tramita al no tratarse de una certificación ordinaria sino de la liquidación, ya que la obra no había sido recibida y no se había efectuado la medición general ni se había formalizado la liquidación del contrato.

FCC, el 16-03-2010 presenta escrito comunicado la finalización de las obras solicitando su recepción. El 26-03-2010 la Administración comunica que, tras visita realizada el día 23 anterior, comprueba que las obras no estaban terminadas y que no procedía su recepción.

Aluden a las deficiencias objetivas que presentaba la obra, los informes de 27 de enero y 1 de febrero de 2011 (documentos n.º 8 y 9 de la demanda), y a que la propia empresa presentó informe el 10 de julio de 2012 sobre revisión y reparación de defectos de la obra, así como de la aportación de los certificados de las instalaciones que tenían pendientes, solicitando la tramitación de las solicitudes de recepción pendientes (documento n.º 10 de la demanda).

Se contestó mediante el escrito de la Oficina Técnica de la Secretaría General del Servicio Canario de Salud, documento n.º 11 de la demanda.

Que el 11 de septiembre de 2012 se levantó acta negativa de recepción de las obras, por no reunir los requisitos necesarios para su puesta en uso (falta de legalización de todas las instalaciones que lo requerían y defectos constructivos importantes). Se adjuntó informe de la misma fecha sobre los defectos detectados.

Concluye que la obra no estaba en condiciones de ser recibida en la fecha que se indica en la demanda, por lo que no podía efectuarse la medición general ni la certificación final en marzo de 2010, resultando improcedente el abono de 777.724,39 € de la certificación n.º 37 de 31 de diciembre de 2009, porque no se corresponde con obra ejecutada en el mes de diciembre que tenga que ser abonada mediante certificación ordinaria (artículo 145.1 del TRLCAP), en tanto que el presupuesto vigente líquido de la obra y modificado (8.794.280,22 €), había sido certificado en su totalidad, por lo que se correspondería a obra ejecutada al margen del proyecto respecto de la que no se había tramitado modificado, o certificación final y liquidación del contrato, mediante la aplicación automática del 10% sobre el precio de adjudicación, lo que no es posible sin la aprobación del órgano de contratación, porque esa suma (10%) -además- se calcularía en todo caso sobre el importe del contrato inicial, no sobre el importe de los contratos modificados, sin haber recibido la obra y sin la correspondiente medición general.

En cuanto al informe de la Secretaría General del Servicio Canario de Salud de 23 de septiembre de 2010 a que alude la demanda (EA 129-133), no dice que se deba a la empresa 777.724,39 € ni las revisiones de precios, sino que éstas no son objeto del expediente de nulidad, y aquella refleja la liquidación final que no procede abonar hasta la recepción de la obra.

Sobre el abono de los intereses de demora en el abono de las certificaciones como indemnización de daños y perjuicios, puntualiza que se trata de un contrato pendiente de certificación final y liquidación, y de que existe una parte de la obra ejecutada fuera del contrato y abonada previo expediente de nulidad y convalidación del gasto que se corresponde con las denominadas certificaciones n.º 35 y 36.

En cuanto a la certificación 35, reitera que fue objeto del expediente de nulidad iniciado finalizado por Orden del Consejero de 27-12-2010, abonándose al contratista el 25-01-2011 la cantidad (documento n.º 1 de la demanda), lo que comporta que no se generen intereses legales ni revisión de precios, puesto que el abono de dicha cantidad no responde al abono de precio del contrato, que se declaró nulo, sino a la compensación patrimonial para evitar el enriquecimiento injusto, por lo que no procede abono de intereses por pago fuera de plazo del precio del contrato. Cita sentencias del Tribunal Supremo para corroborar sus alegaciones y añade además que a la cantidad recibida como compensación dio su conformidad la contratista.

Para el caso de que no se acepte en este punto su alegato, señala que no deben tenerse en cuenta las fechas que indica la demanda, ya que al tratarse de obras ejecutadas fuera de contrato exigían trámites para su convalidación. El contratista aceptó que no surgía obligación de abono para la Administración hasta su culminación y el expediente finalizó por la Orden de 27 de diciembre de 2010, abonándose el importe el 25 de enero de 2011, antes del transcurso de un mes, beneficiándose el contratista de percibir el importe de obras fuera de contrato sin la competencia de otras empresas y sin presentar el oportuno proyecto.

En cuanto a la certificación n.º 36 por importe de 1.028.690,17 €, comprende el importe de 303.388,67 € que restaba de la obra principal y 725.301,50 € del modificado n.º 1. Su importe se abonó al contratista mediante transferencias bancarias, ya señaladas.

En cuanto a los intereses de demora de la certificación n.º 37, no procede su abono ya que no se trata de una certificación ordinaria ni tampoco de la certificación final al no haberse recibido la obra ni procedido a su medición general definitiva. Además -continúa- se han tramitado y abonado dos expedientes de nulidad correspondientes a unidades de obra proyectadas que suponen un incremento del gasto del 24,65% sobre el precio del contrato, y por tanto no procede añadir un 10% más que es lo que se pretende con la certificación n.º 37, sin seguir el procedimiento para ello.

En cuanto a los intereses de demora en el abono del resto de las certificaciones ordinarias, señala que debe tenerse en cuenta que este tipo de certificaciones han de ser consideradas como abonos a cuenta. Que la Administración no está obligada al pago del precio hasta que la obra se ha realizado a su satisfacción y no existiendo recepción de la obra ni medición final no ha surgido derecho al cobro. No obstante, para el caso de que se considere que sí existe derecho al cobro aporta el cálculo de los que corresponderían, en total 50.678,73 €, rechazando el incorporado en la demanda que sitúa el dies a quo no al siguiente del transcurso del plazo de 60 días contados a partir de la fecha de expedición de la certificación, y tampoco excluye el día del pago, añadiendo dos días más de retraso en cada certificación.

La revisión de precios a que se alude en demanda es la n.º 2 y n.º 4. La cita de la revisión n.º 1 es un error al estar abonada.

La revisión de precios n.º 2 por importe de 100.209,33 € abarca las certificaciones n.º 20 a 24 y parte de la certificación 19. No se llegó a tramitar al no haberse emitido informe favorable de fiscalización.

La revisión de precios n.º 4 por 275.325,67 abarcaría las certificaciones 35, 36 y 37. Su abono no procedería por cuanto la 35 y 36 se corresponde con obras realizadas fuera del contrato sin amparo en ningún expediente de modificación, siendo liquidadas en expediente de nulidad y convalidación del gasto, por lo que no le son aplicables las normas del contrato sobre revisión de precios. El abono de estas obras no responde al pago del precio del contrato, que es nulo y así se declaró, sino a una compensación patrimonial que tiene su causa en la prohibición del enriquecimiento injusto.

Tampoco procede considerar la revisión de precios de la certificación n.º 37 por las razones que ya ha señalado.

Sobre el abono de intereses de demora en el abono de la revisión de precios, aporta cálculo contradictorio con el de la demanda, señalando que las fechas correcta de su cobro son: . certificación n.º 1: 17-02-2009 . certificación n.º 3: 18-02-2010 En total 33.595,33 €.

La demanda reclama la devolución del aval y los gastos que ha generado su mantenimiento desde el mes de enero 2011, al considerar que la obra debió recibirse en enero de 2010, lo que rechaza reiterando que la obra no ha sido recibida existiendo sólo un acta negativa de 11 de septiembre de 2012.

En cuanto a la reclamación de intereses por los intereses vencidos, existiendo contradicción en el principal reclamado, en el tiempo de retraso en el pago de cada una de las certificaciones ordinarias así como en el importe de la revisión de precios, no procede el abono por este concepto.



SEGUNDO.- I.- La parte recurrente FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., en relación al contrato de obras denominado «zonas colindantes con el bloque obstétrico y de preparación de urgencias del Hospital Nuestra Señora de la Candelaria, Fase 1 D», adjudicado por la Orden de la Consejería de Sanidad de 21 de diciembre de 2006 por importe de 7.054.853,00 € y formalizado el 27 de diciembre de 2006, reclama por los siguientes conceptos: . Por el valor de las cosas recibidas en virtud del contrato y modificado declarado nulo, al no ser posible la restitución de las mismas: 777.724,29 € importe de la certificación ordinaria n.º 37; 100.209,33 € importe de la revisión de precios n.º 2 (por error cita la n.º 1) 275.325,67 € importe de la revisión de precios n.º 4; . Devolución del aval por importe de 282.194,12 € y abono de los gastos por su indebido mantenimiento.

. Como indemnización de daños y perjuicios: Intereses de las certificaciones ordinarias 2, 3, 8, 9, 11, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25.2, 27, 28, 31, 33, 34, 35 y 36: 202.605,33 €.

Intereses de la certificación n.º 37, cuya liquidación provisional hasta la fecha asciende a 271.051,56 €, que continuarán devengándose hasta su abono.

Intereses de la revisión de precios, cuya liquidación provisional hasta la fecha, según la demanda, asciende a 170.562,37 €.

Gastos que ha generado el mantenimiento del aval.

II.- Son hechos relevantes para pronunciarnos sobre las anteriores cuestiones los siguientes.

De los antecedentes de las Ordenes dictadas en los expedientes de nulidad, citadas anteriormente.

El arquitecto director facultativo de la obra solicitó el 23-10-2008 la redacción del modificado n.º 1, informado favorablemente por el Servicio de Infraestructuras el 06-11-2008 (de los antecedentes del informe del Servicio de Contratación de Infraestructuras al folio 34-35 del expediente administrativo en formato papel).

En el informe de comprobación material de la ejecución de las obras (folio 8-11 EA en formato papel), el Delegado de la Intervención puso de manifiesto que las obras ya se encontraban ejecutadas. Al efecto de su abono, para evitar un enriquecimiento sin causa, se inicia un procedimiento de revisión de oficio respecto de las obras ya ejecutadas por importe de 1.014.125,72 €, según Informe de supervisión, y se continua con la tramitación del modificado respecto de las no ejecutadas por importe de 725.301,50 €, si bien, al finalizar las obras antes de su aprobación, también se tramitó expediente de nulidad y convalidación del gasto.

En relación a estas obras, la contrata presentó las siguientes certificaciones: Periodo Importe € Certificación n.º 35 Octubre 2009 1.014.125,72 Certificación n.º 36 Noviembre 2009 1.028.690,17 Certificación n.º 37 Diciembre 2009 777.724,29 La certificación de obra por 1.014.125,72 fue objeto del expediente de nulidad iniciado el 12-08-2010, en el que el contratista manifiesta su conformidad con el expediente y con la cantidad (folio 134 EA formato papel). La nulidad fue declarada por la Orden del Consejero de 27-12-2010, abonándose al contratista la cantidad el 25-01-2011.

La certificación n.º 36 por 1.028.690,17 €, comprende la cantidad de 303.388,67 € que restaba de la obra principal, más 725.301,50 € del modificado n.º 1. El expediente de nulidad fue aprobado por la Orden del Consejero de Sanidad de 20-12-2010, y su importe se abonó al contratista mediante transferencias bancarias: . 10-02-2010: 5.158,38 € . 20-02-2010: 298.230,39 € . 25-01-2011: 725.301,03 €.

La certificación n.º 37, se corresponde con la certificación final de la obra.

Todas las certificaciones ordinarias de la obra principal y del modificado n.º 1, constan abonadas.



TERCERO.- Examen de los conceptos reclamados.

Por el valor de las cosas recibidas en virtud del contrato y modificado declarado nulo, al no ser posible la restitución de las mismas, se reclaman en la demanda las siguientes cantidades: 777.724,29 € importe de la certificación ordinaria n.º 37 100.209,33 € importe de la revisión de precios n.º 2 275.325,67 € importe de la revisión de precios n.º 4 La certificación n.º 37 se emite por la liquidación final de la obra. La parte recurrente como sustento de su reclamación se refiere al informe de la Secretaría General del Servicio Canario de Salud de 23 de septiembre de 2010, que consta en el expediente administrativo en formato papel, folios 129 a 133. El folio 132 incorpora un cuadro comparativo entre las cantidades reclamadas por FCC, confrontada con la que resulta de los antecedentes de la Administración. En relación a la cantidad de 777.724,29 €, señala que refleja la liquidación final de la obra, 'que nada tiene que ver con los expedición de nulidad'; añadiendo que se abona una vez se haya procedido a la recepción de la obra, incorporándose en todo caso al importe de la liquidación.

Pues bien, la obra no consta que haya sido recibida formalmente ni de manera tácita. La demanda afirma que se ha producido la recepción tácita -desde el mes de diciembre de 2009 por adscripción de la obra al uso público sin que la administración contratante hubiese manifestado reservas frente al contratista sobre su estado (cita la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2005, recurso 1726/2002 ), presupuestos fácticos que no se han acreditado, pues resulta, por el contrario, que el 16-03-2010 FCC presentó escrito comunicado la finalización de las obras solicitando su recepción. Y el día 26 siguiente, la Administración contesta que tras la visita realizada el día 23 anterior se comprueba que las obras no estaban terminadas y que no procedía su recepción. A las deficiencias de la obra aluden los informes de 27 de enero y 1 de febrero de 2011 (documentos n.º 8 y 9 de la contestación a la demanda). La propia empresa presentó informe el 10 de julio de 2012 sobre revisión y reparación de defectos de la obra, así como de la aportación de los certificados de las instalaciones que tenían pendientes, solicitando la tramitación de las solicitudes de recepción pendientes (documento n.º 10 de la contestación a la demanda). Petición contestada mediante el escrito de la Oficina Técnica de la Secretaría General del Servicio Canario de Salud, documento n.º 11 de la contestación a la demanda, levantándose finalmente, el 11 de septiembre de 2012 acta negativa de recepción de las obras por no reunir los requisitos necesarios para su puesta en uso (falta de legalización de todas las instalaciones que lo requerían y defectos constructivos importantes), a la que se acompaña informe sobre los defectos detectados.

Cierto que la mercantil actora hizo constar su disconformidad, pero no se ha practicado prueba de la que pudiera resultar la inexistencia de los defectos, que no configuraban un motivo válido para no recibir las obras, o que no correspondía su subsanación al contratista.

El informe de la Secretaría General del Servicio Canario de Salud de 23 de septiembre de 2010, no hace prueba de ninguno de estos hechos. Se limita señalar que no existe discrepancia entre las partes en relación a la cuantía de la certificación (según la contestación a la demanda, la cuantía responde a una aplicación automática de un porcentaje del 10% sobre el precio de adjudicación, que el supuesto concreto afirma no procede), pero en cuanto a su abono señala que no procede hasta la recepción de la obra y que se debe incorporar al importe de liquidación. En el mismo sentido, que el informe del Jefe del Servicio de Contratación de 13 de enero de 2010 (folio 108-109 del expediente en papel).

Por todo ello no puede la Sala concluir que hubo recepción tácita de las obras, ni que la Administración debió recibirlas en septiembre de 2012, y en consecuencia, que no se inicia el plazo al que alude el artículo 147 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y cláusula 32 del PCAP, para aprobar la certificación final y su abono a cuenta de la liquidación definitiva del contrato. Sin perjuicio de resaltar, aunque sea ya cuestión ajena a la fundamentación del presente recurso, que la recepción de las obras, una vez finalizadas, debe producirse en los plazos señalados en los preceptos citados y no pueden dilatarse indefinidamente sin ocasionar quebranto a los intereses del contratista.

Como refuerzo de la conclusión expuesta señalamos que el 12 de marzo de 2013 (registro de entrada del día siguiente) FCC presentó en el Servicio Canario de Salud diversa documentación, manifestando que 'ha subsanado todos los defecto que se detectaron en el informe que se unió al acta de recepción y que le pudieran ser imputables', aunque insiste en la recepción tácita, que no se ha acreditado.

Y que el 10-06-2014 se recibe certificado negativo de inspección por Organismo de Control Autorizado de Instalación Eléctrica de Baja Tensión, por defectos graves detectados en inspección del 01-06-2014.

Finalmente, ya en fase de recurso, el 20 de noviembre de 2015, se aporta por la Administración acta de Medición general de las obras efectuada por el Director Facultativo, de la que resulta una diferencia sustancial frente a la medición en la que la actora sustenta esta reclamación. Subsidiariamente en su escrito de conclusiones la actora dice, de ser admitida tal medición, que resultaría a su favor la cantidad de 48.747,63 €.

Pero tampoco procedería la estimación de esta pretensión subsidiaria, además de por lo hasta ahora dicho, porque como la propia parte opone, al acto no fue citada FCC y no puede ser equiparado al que regula el artículo 166 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ni la medición ha sido objeto de ratificación ni contradicción en el recurso.

Excluida la procedencia del abono de la certificación n.º 37, se excluye también la pretensión de de condena al abono de sus intereses.

También, la pretensión ejercitada en cuanto a la devolución del aval y los gastos que ha generado su mantenimiento, al no tener la Sala por probada la recepción de las obras ( artículo 47 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ).



CUARTO.- Reclamación de abono de la cantidad de 100.209,33 € importe de la revisión de precios n.º 2 correspondiente a certificaciones ordinarias.

Según resulta del expediente administrativo, la revisión n.º 2 abarca las certificaciones n.º 20, 21, 22, 23 y 24 y parte de la certificación 19.

En el expediente administrativo, formato electrónico, consta en la carpeta correspondiente a revisiones de precios, escrito del Jefe de Sección de la Oficina Técnica de 6 de junio de 2011 y documentación justificativa, comunicando el envío -nuevamente, se acompaña la remitida en diciembre de 2008- de la certificación de revisión de precios n.º 2 por importe de 100.209,33 €, correspondiente al mes de diciembre de 2008, con el visto bueno de la Oficina Técnica.

No consta su abono. La contestación a la demanda señala que no se llegó a tramitar al no haberse emitido informe favorable de fiscalización, sin acreditar nada a este respecto.

Procede estimar en este punto la demanda.

El derecho al cobro de intereses de demora por retraso en el pago de la revisión de precios, resulta de lo establecido en los artículos 108 y 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000 .

Solicita también la demanda (folio 78) la aplicación del artículo 1.109 del Código Civil y el devengo de intereses por intereses vencidos liquidables.

La cantidad reclamada por intereses de demora por el pago de las certificaciones de revisión de precios debe considerarse liquidable mediante simples operaciones aritméticas y ha sido judicialmente reclamada, por lo que procede su reconocimiento, devengándose sobre la cantidad que resulte de su liquidación hasta la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo, aplicado hasta su completo pago el interés legal vigente en cada año definido según la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Sobre el particular, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de la Sala 3ª, Sección 7ª, de 10 de noviembre de 2015 (recurso 2973/2014 ), señala: « El artículo 1109 del Código Civil dice, en su primer párrafo, lo siguiente: 'Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto'.

La jurisprudencia de la Sala ha rechazado reconocer el derecho a percibir intereses sobre los intereses en aquellos casos en que no era líquido el importe de estos últimos. En cambio, cuando constaba su monto, ha acogido las pretensiones del recurrente que reclamaban el anatocismo y ha dicho que, aparte de la previsión del artículo 1109 del Código Civil , se debe tener en cuenta su artículo 1101 que reconoce el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos por dolo, negligencia o morosidad en el cumplimiento de las obligaciones o por cualquier contravención del tenor de ellas. Se trata, pues, de restablecer al perjudicado en la plenitud de su posición compensándole por todos los perjuicios que se le hayan causado de ese modo. La sentencia de 10 de mayo de 2012 (casación 3823/2009) se manifiesta en el primer sentido y la de 1 de julio de 2015 (casación 1487/2014 ) en el segundo. » Y la de 10 de mayo de 2012, de la misma Sala y Sección (recurso 3823/2009): «en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1992 , 3 de marzo de 1994 , 17 de octubre de 2000 y 6 de julio de 2001 , en las que se señala: 'el abono de intereses sobre los intereses procede cuando la cantidad sobre la que los intereses han de imponerse está claramente determinada' sin haber sido discutidas las cantidades que sirven de base, así como el día inicial y final y el tanto por ciento de interés día por día aplicable en virtud de las correspondientes normas legales que sucesivamente lo fijan».



QUINTO.- Reclamación del abono de 275.325,67 € importe de la revisión de precios n.º 4.

La revisión de precios n.º 4 abarcaría las certificaciones 35, 36 y 37.

La n.º 37 procede excluirla por cuanto se ha señalado en el fundamento de derecho tercero.

Frente a la certificación n.º 36 y n.º 37, la contestación a la demanda opone que también procede su exclusión por cuanto se corresponden con obras realizadas fuera del contrato, sin amparo en expediente de modificación, no respondiendo su abono al pago del precio pactado, sino al ser liquidadas en expediente de nulidad y convalidación del gasto, a una compensación patrimonial que tiene su causa en la prohibición del enriquecimiento injusto.

Así es. Las certificaciones aludidas se corresponden con obras que se realizaron fuera del contrato, a las que no se le pueden aplicar la revisión de precios contemplada el PCAP del contrato principal.

La nulidad declarada con fundamento en el artículo 64.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000 y 62.1 e) de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, se efectúa sin precisar de informe previo del Consejo Consultivo de Canarias, al prestar expresa conformidad de FCC al inicio del expediente y a la cantidad a reconocer. Por lo que encontrando fundamento jurídico estos expediente de nulidad y convalidación del gasto, en la prohibición del enriquecimiento sin causa para la Administración, no cabe reclamar el abono de cantidad argumentando sobre la revisión de precios, un mecanismo del contrato que tiene por objeto actualizar los precios de la oferta al momento de ejecución de las diferentes unidades obras, cuando no existe oferta ni contrato válido. Y aun admitiendo que la valoración de las obras ejecutadas en el expediente de nulidad debe realizarse al momento de su valoración (por lo que ya carece de sentido contraponer precios de la oferta y al momento de la ejecución), habría resultado imprescindible la práctica de prueba que acredite que el mecanismo de revisión cuya aplicación se reclama no supone otra cosa que la adecuada valoración de las obras al momento del expediente de nulidad, lo que el caso no ha tenido lugar. A lo que hay que añadir que la entidad actora prestó conformidad en ambos expedientes en los términos señalados (a la cantidad reconocida) lo que supone el reconocimiento por el contratista de que el precio se correspondía con el valor de las unidades de obra ejecutadas. Y que la reserva de la reclamación a la administración de los importes que se le adeuden 'por cualquier otro concepto derivado de los expresados contratos', no excluye la consideración de tal conformidad, ya que la revisión de precios de las certificaciones 35 y 36 no pueden ser consideradas como otros conceptos derivados del contrato, por lo ya dicho.

Excluida la procedencia de la revisión de precios de las certificaciones 35 y 36, también se excluya la reclamación de sus intereses.



SEXTO.- Reclamación como indemnización de daños y perjuicios de los Intereses de las certificaciones ordinarias 2, 3, 8, 9, 11, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25.2, 27, 28, 31, 33, 34, 35 y 36: 202.605,33 €.

Las certificaciones 35 y 36, a las que ya nos hemos referido, fueron abonadas y no generaron intereses. En cuanto a las demás certificaciones ordinarias, ambas partes aportan en demanda y contestación liquidaciones, ninguna de las cuales ha sido corroborada mediante la práctica de prueba, acreditando los presupuestos necesarios para su cálculo. En estas circunstancias, lo que procede realizar es fijar las bases para que se proceda a su liquidación en fase de ejecución de sentencia conforme a lo siguiente: - Sobre el tipo de interés aplicable no existe contradicción entre las partes, por lo que se estará al consignado en sus respectivas liquidaciones.

- El día inicial será el siguiente al vencimiento del plazo previsto en el 99.4 del TRLCAP para el pago.

- El día final para el cómputo de los intereses de demora será el del día en que tuvo lugar el pago, sin excluirlo (como ha mantenido esta Sala, entre otras, en la sentencia número28/2017 de 20 de enero, recurso 29/2016 ).

No procede en este caso, en cambio, el abono de intereses sobre los intereses vencidos del artículo 1.109 del Código Civil , cuya aplicación exige que se trate de una cantidad líquida y determinada, lo que en el caso no sucede al no tener por acreditados todos los presupuestos que requiere una correcta liquidación a efecto de poder ratificar la presentada, dejando su determinación para la fase de ejecución de sentencia conforme a las bases referidas.

SÉPTIMO.- No procede especial imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes, conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso interpuesto en nombre de FCC CONSTRUCCIONES, SA, anulando la desestimación presunta de la reclamación de abono de cantidad presentada el 25-07-2014, en relación a la ejecución del contrato zonas colindantes con el bloque obstétrico y de preparación de urgencias del Hospital Nuestra Señora de la Candelaria, Fase 1 D, así como expediente de nulidad de la modificación n.º 1, sólo en cuanto a los siguientes conceptos, que reconocemos y a cuyo pago procede condenar a la Administración demandada: . el abono de la cantidad de 100.209,33 €, importe de la revisión de precios n.º 2 correspondiente a certificaciones ordinarias, con más sus intereses legales hasta su pago y la aplicación del artículo 1.109 del Código Civil .

. el pago de los intereses de las certificaciones ordinarias número 2, 3, 8, 9, 11, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25.2, 27, 28, 31, 33, 34; a liquidar en fase de ejecución de sentencia según las siguientes bases: - el tipo de interés aplicable será el consignado por ambas partes en sus respectivas liquidaciones; - el día inicial será el siguiente al vencimiento del plazo previsto en el 99.4 del TRLCAP para el pago.

- el día final para el cómputo de los intereses de demora será el del día en que tuvo lugar el pago, sin excluirlo.

Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Esta sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.