Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 362/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 134/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00362/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 134/2018
Apelante: Doña Consuelo
Apelada: Servizo Galego de Saúde
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Don Benigno López González
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 18 de julio de 2018.
El recurso de apelación 134/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Doña
Consuelo , asistida del letrado don Ricardo Alvarez García, contra sentencia de fecha 13 de diciembre de
2017 dictada en el procedimiento abreviado 220/2017 por el Juzgado de lo contencioso administrativo núm.
2 de los de Vigo , sobre personal. Es parte apelada el Servizo Galego de Saude, representado y dirigido por
el letrado de la Xunta de Galicia.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo presentado por Doña Consuelo contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto el 24 de febrero de 2017 frente a la resolución/nombramiento de la Gerencia de la EOXI de Vigo, de fecha 15 de febrero de 2017, por la que se vincula a la actora con el Sergas, en su calidad de enfermera, como 'eventual por acumulación de tareas fuera de cuadro de personal', y declaro la conformidad a derecho de la actuación recurrida '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida:
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos en los que sustenta: Doña Consuelo recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 2 de Vigo en los autos de procedimiento abreviado número 220/2017, que desestimó el recurso contencioso-administrativo presentado contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso alzada interpuesto frente a la resolución/nombramiento de la Gerencia de la EOXI de Vigo, de fecha 15 de febrero de 2017, por la que se vincula a la actora con el Sergas, en su calidad de enfermera, como 'eventual por acumulación de tareas fuera de cuadro de personal'.

En el escrito de demanda, a través de la cual la actora impugnó el nombramiento de fecha 15 de febrero de 2017, solicitaba su nulidad, y que se reconociese su derecho a que se le expida un nombramiento de sustitución del titular de la plaza con derecho a reserva, con todos los efectos legales inherentes a tal nombramiento, y desde el comienzo de la relación (15 de febrero de 2017).

Dicha pretensión fue desestimada en la sentencia de instancia en base a que dicho nombramiento tuvo lugar para cubrir una necesidad puntual, de manera que su cobertura tuvo lugar a través de un nombramiento eventual previsto para estos casos en los que se produce una acumulación de tareas por ausencia del personal, sin que la normativa obligue a acudir en todo caso de ausencia, a un nombramiento de sustitución para asegurar la continuidad del servicio.

Entiende el juzgador a quo que no se aprecia ningún fraude de ley, abuso de derecho o desviación de poder en la actuación administrativa impugnada, y que las funciones de la actora no se correspondieron de forma estricta con la sustitución de una concreta matrona titular, sino que respondieron a la necesidad de garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios en un momento en que se detectó una necesidad puntual, sin que en este momento se conociese la causa de la ausencia de la matrona Sra. Justa , que además no se debió a una situación de incapacidad temporal, sino a una patología aguda que le imposibilitó puntualmente acudir a su turno de trabajo.

Frente a este pronunciamiento judicial se alza la apelante en esta segunda instancia, interesando su revocación, alegando que su nombramiento lo fue por existir la necesidad de cubrir la ausencia de la Sra.

Justa de forma inmediata, llamándose a una aspirante de la lista de disponibles en esa categoría profesional, de modo que se trata de un nombramiento para sustituir a una matrona fija de plantilla en el hospital Álvaro Cunqueiro por el mismo periodo de ausencia de la titular de la plaza, y realizando las funciones propias de la matrona ausente o sustituida, cuyo encaje jurídico lo es en el de sustitución previsto en el artículo 9.4 de la ley 55/2003 , y en la propia Orden de 1 de julio de 1997, en su modificación llevada a cabo por la Orden de 22 de marzo de 2000.



SEGUNDO .- Sobre las modalidades de contratación temporal en el ámbito del personal estatutario de los servicios de salud: La cuestión que se somete a debate en esta alzada consiste en determinar si el juzgador a quo ha valorado correctamente las circunstancias fácticas que rodearon el nombramiento de la actora, y si se ha adecuado a ellas la modalidad de llamamiento temporal empleada por la Administración para hacer posible la prestación de servicios como matrona en el hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo los días 15 y 16 de febrero de 2017.

En la normativa sobre empleo público existen distintas modalidades de cobertura temporal de los puestos de trabajo. Estas modalidades responden a su vez a diferentes situaciones.

En el ámbito del personal estatutario de los servicios de salud, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal, en su artículo 9 (Personal estatutario temporal), establece que: '1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal.

Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución.

2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones.

Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.

3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.

c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.

Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.

4. El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza.

Se acordará el cese del personal estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función (...)'.

Con arreglo a este precepto, los nombramientos de personal estatutario temporal se clasifican en: -nombramientos de interinidad -nombramientos de carácter eventual, y -nombramientos de sustitución Mientras que los nombramientos de interinidad están pensados para la cobertura de plazas vacantes (sin titular), y los de sustitución para la cobertura de plazas no vacantes, que cuentan con un titular pero deben ser cubiertos durante las ausencias de carácter temporal, los nombramientos de carácter eventual están pensados para cubrir necesidades de carácter coyuntural.

Estas tres categorías, y el objetivo al que responde cada una de ellas, aparecen igualmente en la Orden de la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais de 22 de marzo de 2000, por la que se modifican determinados preceptos de la Orden de 1 de julio de 1997, reguladora de las modalidades de formalización del vínculo del personal temporal de las instituciones sanitarias gestionadas por el Servicio Gallego de Salud.

Tal como se expresa en su preámbulo, la Orden de 22 de marzo de 2000 recoge las modalidades de nombramiento características de la normativa estatutaria 'Así, se refiere el nombramiento por interinidad en plaza vacante, por interinidad en sustitución de profesionales con derecho a reserva de plaza y eventual por razones de carácter coyuntural'.

Con arreglo a la norma reglamentaria autonómica, los vínculos temporales con personal que preste servicios en las instituciones sanitarias dependientes del Sergas, en plazas de naturaleza estatutaria o en condiciones de tal carácter, referentes al personal facultativo, sanitario y no facultativo y no sanitario, se formalizarán a través de la expedición de nombramientos estatutarios, según las modalidades que se recogen en el artículo 2: -Nombramiento de carácter interino para el desempeño de una plaza vacante.

-Nombramiento para sustitución de las funciones de personal estatutario fijo, interino o eventual durante los períodos de vacaciones, permisos y demás supuestos de ausencia de carácter temporal.

- Nombramiento de carácter eventual.

El nombramiento de carácter eventual comprende los siguientes supuestos: ' 1. De carácter coyuntural o extraordinario, debido al déficit circunstancial de las plantillas de personal de la institución de que se trate en determinados períodos para la realización de su actividad ordinaria. (...) 2. Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal. Este supuesto de nombramiento deberá ser autorizado previamente por la División de Recursos Humanos del Sergas y a tal fin deberá justificarse ante dicha división mediante la elaboración de una memoria suficientemente ilustrativa y documentada sobre las circunstancias que requieran la cobertura del servicio determinado de naturaleza temporal debido a las necesidades imperantes en la institución, a fuer de programas especiales, actuaciones concretas u otras que se precisen.

El nombramiento eventual formalizado en la modalidad de servicio determinado de naturaleza temporal contendrá necesariamente la causa que motiva la vinculación de carácter no permanente y, si cabe, su duración prevista. El nombrado cesará cuando concluyan las circunstancias que requirieron la cobertura del servicio o cuando finalice el plazo previsto en el nombramiento.

3. Para la cobertura temporal de atención urgente extrahospitalaria en los distintos PAC en funcionamiento, o a través de los dispositivos y medios que la desarrollen. Esta modalidad de vínculo se formalizará cuando las circunstancias lo requieran debido a la necesidad de personal para dispensar tal asistencia, en los términos recogidos con carácter especial en el régimen de selección temporal vigente y normas concordantes o complementarias que resulten de aplicación (...) 4. Nombramiento provisional. Para la cobertura de situaciones provisionales en espera de la autorización pertinente a la que se aludía en el apartado A) párrafo primero «in fine» anterior. Este nombramiento durará hasta que se resuelva por la División de Recursos Humanos del Sergas sobre tal autorización'.



TERCERO .- Sobre el nombramiento de doña Consuelo . Estimación del recurso: El nombramiento de doña Consuelo no encaja en ninguna de las modalidades que permiten un nombramiento de carácter eventual, cuando tal como se reconoce en la sentencia de instancia su nombramiento coincide con la ausencia de una matrona de la EOXI de Vigo, doña Justa , que presta servicios en el Hospital Alvaro Cunqueiro, la cual el día 15 de febrero de 2017 tenía asignada una jornada de trabajo desde las 21 horas de ese día hasta las 9 horas del siguiente, y en el informe de la directora de RRHH del Sergas se dice que la Sra. Justa 'No acudió a su puesto de trabajo el día 15, y por existir la necesidad de cubrir esa ausencia de forma inmediata se llamó a una aspirante de la lista de disponibles en dicha categoría profesional'.

Por lo demás, no se discute que las funciones que ha desarrollado la actora cuando fue llamada a 'cubrir esa ausencia' fuesen las mismas que tenía encomendadas la persona sustituida.

De esta manera, es la propia Administración la que admite que el nombramiento de la actora sí coincide con la ausencia de la Sra. Justa , y por tanto, añadimos nosotros, su nombramiento, teniendo en cuenta que fue por el periodo de ausencia de la Sra. Justa y para desarrollar las mismas funciones que esta, tuvo como objetivo su sustitución.

En estas circunstancias no se puede compartir la afirmación que hace el juzgador de instancia cuando dice que la Administración no está obligada a expedir un nombramiento de sustitución de forma automática por cada ausencia de personal que se pretenda que se presente, sobre todo si se trata de una necesidad puntual, que aparece de forma imprevista y solvente a través del cauce establecido, acudiendo al listado de disponibles. Pues si bien es verdad que las ausencias de personal, sean más o menos prolongadas, y también las puntuales, pueden generar disfunciones en la prestación de los servicios sanitarios, ello no significa que la Administración pueda decidir libremente la modalidad de nombramiento temporal. Tendrá que escoger la modalidad de nombramiento prevista en la norma para hacer frente a cada situación, que en el de la actora lo era para sustituir a una matrona que no se había presentado para cubrir su turno de trabajo a las 21 horas del día 15 de septiembre hasta el día siguiente, y por tanto para suplir una ausencia de carácter temporal que comporta la reserva de plaza, como es el caso previsto en el apartado cuarto del artículo 9 de la ley 55/2003 .

Los nombramientos de carácter eventual, como ya se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho, resultado de la interpretación de la norma que regula cada una de las modalidades de vínculos temporales, también tienen carácter temporal, pero están pensados para atender a situaciones extraordinarias y coyunturales, en la mayor parte de los casos para desarrollar servicios de carácter no permanente ni ordinario, y en definitiva, para hacer frente a situaciones que obligan a disponer de personal temporal para atender a necesidades imperantes, que a tenor de los preceptos transcritos implican la cobertura de servicios determinados, y desde luego, durante periodos superiores a un solo turno de trabajo. Estos nombramientos no están pensados para atender con carácter general las ausencias de personal fijo o de personal temporal, aunque sean puntuales.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado, y la sentencia revocada, reconociendo el derecho de doña Consuelo a que se le expida un nombramiento de sustitución del titular de la plaza con derecho a reserva, con todos los efectos legales inherentes a tal nombramiento, y desde el comienzo de la relación (15 de febrero de 2017).



CUARTO .- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

Fallo

que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Consuelo contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Vigo de 13 de diciembre de 2018 en autos de Procedimiento abreviado número 220/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar, estimamos el recurso contencioso-administrativo presentado contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso alzada interpuesto frente a la resolución/nombramiento de la Gerencia de la EOXI de Vigo, de fecha 15 de febrero de 2017, por la que se vincula a la actora con el Sergas, en su calidad de enfermera, como 'eventual por acumulación de tareas fuera de cuadro de personal'.

Y en consecuencia, anulamos el acto impugnado, reconociendo el derecho de doña Consuelo a que se le expida un nombramiento de sustitución del titular de la plaza con derecho a reserva, con todos los efectos legales inherentes a tal nombramiento, y desde el comienzo de la relación (15 de febrero de 2017).

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0134-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.