Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 362/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 286/2017 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000362/2019

En Zaragoza a 1 de octubre de 2019, habiendo visto los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:

Presidente.

D. Juan Carlos Zapata Híjar, ponente de esta resolución.

Magistrados.

D. Jesús María Arias de Juana.

D. Juan José Carbonero Redondo.

Antecedentes

PRIMERO: Partes del recurso

Recurrente Dª. Apolonia representada y defendida por el Letrado D. Sergio Escobedo Deprá.

Demandada el Ministerio de Defensa Administración del Estado representado y defendido por el Abogado del Estado.

SEGUNDO: Actuación recurrida.

Resolución de la Ministra de Defensa de 20 de septiembre de 2017 por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Subsecretario de Defensa de 9 de junio de 2017 desestimatoria de la solicitud de la actora del derecho a acceder a un relación de servicio de carácter permanente y en consecuencia adquirir la condición de militar de carrera mediante la firma de un compromiso único en las FFAA.

TERCERO: Procedimiento.

Se interpuso el 26 de octubre de 2017.

Demanda el 26 de febrero de 2018.

Contestación a la demanda el 13 de marzo de 2018.

Conclusiones de la parte actora el 10 de abril de 2018.

Conclusiones de la Administración demandada el 25 de abril de 2018.

Se señaló para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2019 tras el cual quedaron los autos conclusos y vistos para Sentencia.

CUARTO: Cuantía.

Indeterminada.

QUINTO: Pretensiones de la parte recurrente.

Estimación de la demanda y Nulidad del acto recurrido, reconociendo el derecho a acceder a la relación de servicio de carácter permanente y en consecuencia adquirir la condición de militar de carrera.

Resumen de los motivos de impugnación del acto recurrido.

1) La recurrente es cabo primero de la escala de Tropa del Ejercito del Aire y solicitó acceder a la relación de servicio de carácter permanente y en consecuencia adquirir la condición de militar de carrera. Transcurrido el plazo máximo para dictar el acto de tres meses, se solicita certificado de silencio positivo, que se concede por Resolución de 29 de mayo de 2017, para que pueda hacer valer sus derechos. Por la Resolución recurrida se deniega lo solicitado sobre la base de que el silencio es negativo.

2) A la vista del art. 43.2 de la Ley 30/1992 e Instrucción de Subsecretaria de Defensa 167/1999 de 24 de junio, considera que el silencio ha sido estimatorio y debe estimarse lo pedido. Alega la STSJ de Murcia de 28 de diciembre de 2015.

SEXTO: Pretensiones de la Administración demandada.

Desestimación de la demanda y confirmación del acto recurrido.

Resumen de los motivos de oposición al recurso.

1) La Sentencia alegada de la Sala de Murcia se refiere al doble silencio que no es el caso.

2) El silencio solo es posible dentro de un procedimiento. En este caso el procedimiento para adquirir la condición es el establecido en la Ley 8/2006, por lo que hay que cumplir los requisitos establecidos en la norma.

3) Colocados fuera del procedimiento legal, estamos ante un derecho de petición, cuyo silencio es negativo.

Fundamentos

PRIMERO: La falta de resolución expresa ante la petición de acceder a la condición de militar de carrera, siendo militar de tropa, determina que el silencio sea negativo.

La Sala está conforme con las Sentencias aludidas del TSJ de Madrid, que se han ido reiterando y que se han visto confirmadas por la Sentencia que se cita del Tribunal Supremo.

Hemos por tanto de reseñar, por ser la más moderna, la STSJ de Madrid de 11 de julio de 2019 (ROJ 6166/2019), cuya doctrina compartimos y que dice:

Sobre la cuestión del silencio positivo alegada por los actores se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia nº 1590 de 2018, de 6 de noviembre de 2018, dictada en el recurso de casación nº 1763/2017 , en sentido contrario al por ellos pretendido, en un supuesto similar al planteado en el que se trataba de decidir , si quién tenía la condición de militar de tropa y marinería habiendo suscrito un compromiso de larga duración, obtenía la condición de permanente cuando su solicitud era seguida de un doble silencio (desestimación presunta de su pretensión así como desestimación presunta del recurso de alzada).

Pues bien, en dicha sentencia el Ato Tribunal dice lo siguiente: ' El procedimiento administrativo a seguir para que un militar de tropa y marinería obtenga la condición de permanente e ingrese, así, en la carrera militar, es un procedimiento selectivo dirigido a cubrir las plazas que se determinen en la provisión anual y compuesto de dos fases: de evaluación y de selección a través de un concurso-oposición. De ahí derivan ya tres inmediatas consecuencias: a) que tal procedimiento deba conceptuarse como uno de los que han de iniciarse de oficio; b) que las solicitudes anteriores a ese inicio que lleguen a deducir los interesados sólo puedan tener por objeto o ir encaminadas a instar a la Administración para que lo inicie; y c) que una solicitud anterior en la que se pida directamente la atribución de aquella condición no pueda surtir efecto jurídico alguno, por su oposición frontal al procedimiento requerido por las normas legales y reglamentarias relativas al modo de obtener lo que se solicita.

Por ende, aquella solicitud de 6 de octubre de 2014 no quedó regida por lo dispuesto en elart. 43 de la Ley 30/1992, referido al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y sí por lo previsto en elart. 44 de la misma Ley, en el que se regula la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio y en el que se dispone, en su núm. 1, que en el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo .

Con más razón es así dado lo dispuesto en el núm. 3 del último precepto antes transcrito.( El artículo 39 ( recursos ) del RD 168/2009, de 13 de febrero , que aprueba el Reglamento de Evaluación y ascensos e las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militares de carrera de militares de tropa y marinería, en su apartado tercero dice que ' En los procedimientos en materia de evaluaciones y ascensos en los que medie solicitud del personal de las Fuerzas Armadas, si la Administración no notificara su decisión en el plazo de tres meses o, en su caso, en el establecido en el correspondiente procedimiento, se considerará desestimada su solicitud, quedando expedita la vía contencioso- administrativa').

Continúa diciendo la mencionada sentencia del Tribunal Supremo que

' la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm. 302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 , consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación delartículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC). En esa línea, razonó a continuación lo siguiente:

[...]Elartículo 43 LPAC, en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de laLPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de laDisposición Adicional 3ª LPACque manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

[...] La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

[...]Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

LaLPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

Con independencia de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, se presenta como muy anómalo que un militar de tropa y marinería que ha suscrito y renovado un compromiso inicial y ha formalizado después un compromiso de larga duración, desconozca cuál es el cauce a seguir para obtener lo que pretende en este proceso, que no es en modo alguno el seguido. Ahí, ante una regulación procedimental específica y exenta de dudas, debe afirmarse que la solicitud deducida, por desatenderla frontalmente y no situarse dentro del cauce que prevé, no podía producir efecto jurídico alguno.

Amén de ello, al interpretar el ordenamiento jurídico-administrativo no han de olvidarse los principios que la mejor doctrina denomina institucionales, pues desde ellos debe interpretarse el sentido de las reglas concretas, precisar su ámbito de aplicación, y articular todas ellas entre sí. Lo cual, aplicado al caso de autos, conduce de nuevo a que las normas delart. 43 de la Ley 30/1992no pudieran ser interpretadas de modo aislado y sí en conexión con las que regulan el procedimiento a seguir para obtener el derecho que el actor pretendía y pretende.

En definitiva, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinada cuestión, es en él, no en otro, donde ha de adoptarse tal decisión.

En aplicación de lo razonado, debemos responder que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso delpárrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común'.

Tal y como afirma la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal este pronunciamiento del Tribunal Supremo es directamente aplicable a las pretensiones formuladas por los recurrentes de que se tenga por indefinida la situación contractual/ estatutaria con las Fuerzas Armadas, por lo que dichas solicitudes solo cabría plantearlas como peticiones a la Administración para que inicie el procedimiento de selección previsto normativamente para que un militar de tropa y marinería ingrese en la carrera militar, pero si los recurrentes, como en el supuesto enjuiciado, solicitan directamente que se tenga por indefinida su situación contratual/estatutaria con las Fuerzas Armadas, dicha petición no produce efecto jurídico alguno, por oponerse frontalmente al procedimiento previsto para que los militares de tropa y marinería ingresen en la carrera militar, que consiste en una fase de evaluación y otra de concurso oposición previa convocatoria de un proceso selectivo iniciado de oficio por la Administración y cuya falta de resolución expresa habrá de entenderse como desestimatoria de sus pretensiones por silencio administrativo negativo, conforme a lo previsto en el artículo 25.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

Por otro lado, también este Tribunal tiene reiteradamente dicho que no toda solicitud o escrito dirigido por un particular a la Administración, debe considerarse como un procedimiento iniciado a solicitud del interesado y cuya no resolución por la Administración en el plazo máximo para resolver da lugar a su estimación por silencio administrativo positivo, sino que dichas solicitudes han de reconducirse a algunos de los procedimientos regulados en el ordenamiento jurídico y en el caso enjuiciado , lo que pretenden los actores no puede ser obtenido a través de la vía del silencio positivo sino mediante el procedimiento de selección previsto en la normativa en la materia ( ley 8/2006, de 24 de abril , de Tropa y Marinería y RD 168/2009, de 13 de febrero, que aprueba el Reglamento de Evaluaciones y Ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería).

Todo ello conlleva la desestimación de dicha alegación.

SEGUNDO:De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA, debe hacerse expresa imposición de las costas causadas con el límite por todo concepto de 500 euros.

Fallo

DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO Nº 286/2019, Y EN CONSECUENCIA:

PRIMERO:DECLARAR SER CONFORME A DERECHO LA ACTUACIÓN RECURRIDA QUE SE CONFIRMA.

SEGUNDO:HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO A LA RECURRENTE CON EL LÍMITE ALUDIDO.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio a los autos principales.

Una vez firme, COMUNÍQUESE ESTA SENTENCIA en el plazo de DIEZ DÍAS al órgano que realizó la actividad objeto del recurso, para que el citado órgano:

1. Acuse recibo de la comunicación, en idéntico plazo de DIEZ DÍAS desde su recepción, indicando a este Tribunal, el órgano responsable del cumplimiento del fallo de la Sentencia.

2. Lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento del fallo de la Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos Sres. Magistrados D. Juan Carlos Zapata Híjar, D. Jesús María Arias Juana y D. Juan José Carbonero Redondo de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En ZARAGOZA, 02 de octubre del 2019. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 1 de octubre de 2019 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓNante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAScontados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000093028617,debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.