Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 363/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 157/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000157/2018
NIG: 3803845320170001899
Materia: Contratos Administrativos
Resolución:Sentencia 000363/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000445/2017-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: SACYR VALLEHERMOSO S A U; Procurador: PAULA ALVAREZ PEREZ
Demandado: AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro
Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 14 de diciembre de 2018, visto por esta Sección Primera de la SALA DE
LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede
en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE
APELACIÓN seguido con el nº 157/2018, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE,
representado/a y dirigido/a por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, habiendo sido parte como demandada
SACYR VALLERMOSO S.A.U. y en su representación Don/ña Paula Álvarez Pérez y en su defensa Don/ña
José Luis Zamarro Parra, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en
los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- Por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia de fecha 24 de julio del 2018 con el siguiente Fallo: 'estimar el recurso, anulando el Acuerdo de la Junta de gobierno Local del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife de 23 de octubre del 2017, por no ser conforme a Derecho, y, si se hubiera cobrado por el Ayuntamiento la penalidad impuesta, se proceda a su reembolso a la entidad recurrente, con los intereses legales correspondientes'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase estimación del recurso.

C.- La representación procesal de la demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia dictada el pasado día 24 de julio del 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Santa Cruz de Tenerife.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación el Auto dictado por las consideraciones siguientes: Resulta de aplicación el RDLegislativo 2/2000 y no el 3/2011 tal como señala la sentencia.

No existe prescripción pues el díes a quo no es el 23 de julio del 2014, tal como indica la sentencia sino que es el día en que la administración tuvo conocimiento del incumplimiento, esto es el día 27 de julio del 2015.

Por otra parte a través de oficio de la apelada a Valoriza el 30-3-2016 se acepta por ella el 1-4-2016 el encargo efectuado, por tanto a dicha fecha continuaba vigente la subcontratación.

No resulta de aplicación el art 61.7 del TRLCSP pues es de aplicación a los supuestos de prohibición de contratar y no guarda relación con el expediente examinado.

El contrato con Valoriza nunca fue aportado, existiendo encargo efectuado a dicha entidad y asumido el 1-4-2016.

Existe incumplimiento contractual por acudir a subcontratación prohibida, constituyendo una infracción grave.

El plazo de prescripción debe computarse desde la comisión de la última infracción conforme al art 92 de la Ley 30/92 entonces vigente, habiéndose suspendido el cómputo con el anterior procedimiento que fue caducado.

Estamos ante una infracción continuada por ello no se inicia el cómputo del plazo hasta que se cesa.

En el Auto de medidas cautelares recaído en el procedimiento ordinario 499/2014 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 se señaló que el plazo no comenzaría cuando la infracción se cometiera.

El art 67.2 del RD 1098/2011 de 12 de octubre hace referencia en su letra r) a las penalidades de aplicación en cumplimiento de lo establecido en el art 95 de la ley.

Dicha penalidad no tiene carácter de procedimiento sancionador.

La demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que: El ayuntamiento intervino el 1-12-2014 la concesión.

En expediente sancionador anteriormente adoptado en acuerdo de la Junta de Gobierno de 2013 se consideró que los contratos entre Valoriza Agua y la apelada eran contratos autorizados.

Los contratos venían suscritos por el representante de la Concejalía del ramo a quien el Ayuntamiento había autorizado su firma.

El procedimiento de penalización incoado por acuerdo de 7-3-2016 caducó y así se declaró por el ayuntamiento en acuerdo de 28-7-2017, que igualmente acordó la incoación de uno nuevo.

A lo largo del expediente todas las instancias municipales que han intervenido emitiendo informes consideraron como plazo de prescripción el de 3 años cuyo cómputo se iniciaba el día del fin del contrato, el 23-7-2014.

En la propuesta en relación a las conclusiones de la comisión de seguimiento del servicio público de gestión del ciclo integral del agua se estimó que no había prescrito por cuanto no había transcurrido tres años desde el 23 de julio del 2014.

Sin embargo en la propuesta de 16-10-2017 se cambia de criterio y se señala que el dies a quo no es la fecha de comisión del incumplimiento sino la fecha en que la administración tuvo conocimiento de dicho incumplimiento, y ello ante las alegaciones de prescripción formulada por la hoy apelada.

Con anterioridad se había examinado y autorizado dicho contrato.

El propio acuerdo reconoce que el contrato por el que se impuso la penalidad estuvo vigente hasta el 23 de julio del 2014.

En su momento se reconoció el plazo de prescripción de 3 años.

Que se inició estimando como dies a quo el 23-7-2014 para posteriormente cambiar de criterio.

Se aplicó de modo analógico el plazo de prescripción de las prohibiciones de contratar contenidas en el art 61.7.e) del TRLCSP, RDLegislativo 3/2011.

Ahora se dice al contrario de lo estimado en el expediente que el contrato sigue vigente.

Que el plazo se computa desde que se tuvo conocimiento.

La sentencia es conforme a derecho en la fijación del dies a quo y dies ad quem.

No existe oficio alguno del 2016 ni aceptación de Valoriza en dicho año, sino que es el año 2006 y no 2016 como confunde el ayuntamiento.

La infracción estaba prescrita a la incoación del expediente sancionador el día 28-7-2017.

El ayuntamiento da vuelta a lo sostenido en todo el expediente para justificar la no prescripción.

El expediente caducado no produce efecto alguno de interrupción de la prescripción.

Conforme al art 95.3 de la Ley 39/2015 y 92.3 de la Ley 30/1992 .

Se reiteran los argumentos de la demanda.

Mala fe procesal y temeridad manifiesta de la administración.



SEGUNDO: El presente recurso de apelación se centra en examinar si se produjo la prescripción del derecho de la administración, hoy apelante, a imponer penalidad por incumplimiento del contrato, tal como alegó en su día la apelada y acoge la sentencia o no, para ello deberemos fijar el dies a quo, es decir, el día inicio del cómputo del plazo.

Las partes están de acuerdo en que el plazo de prescripción aplicable es el de 3 años, y que el contrato suscrito entre las partes tuvo vigencia hasta el 23 de julio del 2014.

En este extremo ha de señalarse que lo alegado por la administración apelante en relación al oficio del Ayuntamiento y aceptación de Valoriza en el año 2016 no es cierto, siendo la fecha correcta 2006, decayendo la alegación relativa a que el contrato y por ello el incumplimiento siguió produciéndose en el ejercicio 2016.

La sentencia objeto de impugnación estima el recurso y declara 'En el presente caso, consta en el expediente administrativo que el contrato entre EMMASA y Valoriza Agua, cuya celebración ha motivado la Penalidad impuesta, estuvo vigente hasta el 23 de julio de 2014 y que el procedimiento para la imposición de penalidades se incoa el 28 de julio de 2017.

Desde el fin del contrato, el 23 de julio de 2014, comenzó a computar el plazo de prescripción, que para una infracción muy grave, y a falta de previsión específica en el Pliego de aplicación, debe tomarse de la legislación en materia de Derecho Administrativo Sancionador, que lo establece en tres años ( artículo 30.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ) desde la finalización de la conducta infractora ( artículo 30.2 del mismo cuerpo legal ), bien por analogía ( artículo 4.1 del Código Civil ), bien por la supletoriedad de las normas del procedimiento administrativo común ( Disposición Final Tercera, apartado 1, del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).

De manera que el 28 de julio de 2017, cuando se acuerda la incoación del expediente sancionador, la infracción ya estaba prescrita, al haber concluido la conducta infractora el 23 de julio de 2014.

Como señala la parte actora, partir de la fecha de finalización de la conducta infractora era el criterio que parecía seguir la Administración, así en la 'Propuesta en relación con las conclusiones de la Comisión de Seguimiento del servicio público de gestión del ciclo integral del agua relativas al análisis de las subcontrataciones realizadas por EMMASA', suscrita por la Dirección General de Bienestar Comunitario y Servicios Públicos y por el titular de la Concejalía del Área, fechada el 30 de noviembre de 2016, se recoge, con referencia al incumplimiento contractual, que '... se ha constatado que el mismo no ha prescrito al no haber transcurrido más de tres años desde que el hecho dejó de producirse (aplicación supletoria de la normativa de procedimiento administrativo)' -reverso del folio 325 del expediente administrativo-. Y que '..., debe citarse el criterio establecido por la Junta de Gobierno Local para este mismo contrato de considerar, en función de lo informado por sus servicios técnicos y de asesoría jurídica, aplicable el régimen de la prescripción establecido en la normativa reguladora del procedimiento administrativo en materia sancionadora. Ello determina que puedan considerarse prescritos los incumplimientos considerados por el pliego como muy graves a los tres años de su realización' -folio 328 del expediente administrativo-.'

TERCERO: Fundamento plenamente compartido por la Sala dado que la pretensión de la apelante, en el sentido de que el inicio del cómputo del plazo de prescripción se efectúe a partir del momento en que la administración dice haber tenido conocimiento del incumplimiento implica dejar en manos de la apelante el día de inicio de dicho plazo, generando indefensión.

El Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 10 de marzo del 2016, recaída en el recurso 317/2015 señala, en igual sentido, que 'No puede aceptarse esta solución que dejaría en manos de la Administración ' sine die ' el inicio del plazo de prescripción. Se opone a ello el principio de seguridad jurídica que exige que los plazos de prescripción tengan señalado un día de inicio claro, y en el presente caso, no puede olvidarse que, en un sistema administrativo, donde la Administración goza de amplios privilegios frente al administrado, especialmente el de la autotutela declarativa.' Procediendo desestimar el recurso confirmando íntegramente la sentencia impugnada por ser conforme a derecho.



CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas a la parte recurrente puesto que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición limitándose su cuantía a 500 euros.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 e julio del 2018 dictado por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso- Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, resolución que se confirma en todos sus términos por ser plenamente ajustada a Derecho, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso cuyas costas se imponen a la parte recurrente conforme al FD 4º.

RECURSOS Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A , recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Comuníquese la presente al Juzgado remitente, adjuntando los autos originales y debiendo darse al depósito constituido el destino legal señalado en los apartados 9 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.