Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 363/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 336/2017 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000363/2019

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

Don Juan Carlos Zapata Híjar

MAGISTRADOS

Doña Isabel Zarzuela Ballester

Don Juan José Carbonero Redondo

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En Zaragoza, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección Primera ), el recurso contencioso- administrativo número 336 de 2017, seguido entre partes; como demandante laASOCIACIÓN EMPRESARIAL PROVINCIAL DE LA CONSTRUCCIÓN DE TERUEL, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Esther Garcés Nogués y asistido por el Letrado D. Juan Carlos Jiménez Jiménez; y como demandado el AYUNTAMIENTO DE TERUEL,representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Ángeles Prieto Sogo y asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Pinedo Cestafé. Es objeto de impugnación el Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Teruel de 6 de Noviembre de 2017, por el que se aprobó definitivamente la Ordenanza Municipal Reguladora de la primera ocupación de Edificaciones. Expediente 71/2016/PLANURB.

Procedimiento: Ordinario.

Cuantía: Indeterminada.

Ponente: Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Carlos Zapata Híjar.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en fecha 26 de diciembre de 2017, interpuso recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo citado en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO.- Previa la admisión a trámite del recurso y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar la parte recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables concluía con el suplico de que se dictara sentencia anulando la resolución objeto del presente recurso, y en concreto, los artículos 1º.2, cuando hace referencia a licencia de ocupación, 2º, 1 y 2 la expresión 'la primera utilización de los edificios de nueva construcción', 3º, 2 y 3, 5º, 11º,1 y 12º.

TERCERO.- La Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó aplicables, que se dictara sentencia inadmitiendo o desestimando el recurso interpuesto, e imponiendo las costas a la recurrente.

CUARTO.- Sin haber lugar al recibimiento del juicio a prueba, y tras el trámite de conclusiones, de conformidad con el plan de actuación aprobado por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 16 de mayo de 2019, se nombró nuevo ponente y se señaló para votación y fallo el 26 de septiembre de 2019 tras el cual quedaron los autos conclusos y vistos para Sentencia.

Fundamentos

PRIMEROCon carácter previo se ha de examinar la causa de inadmisibilidad que invoca la adminis¬tración demandada, al amparo del artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional , de falta de capacidad y legitimación de la recurrente, por no constar su personalidad jurídica ni el acuerdo adoptado por sus órganos de representación. Y hemos de resolver de la misma forma que hicimos en Sentencia de 27 de mayo de 2019 ante un alegato idéntico.

El artículo 45.2.d) de dicha Ley establece que al escrito de interposición el recurso se acompañará: ' d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado' -el que acredite la representación del compareciente-.

Pues bien, en el caso, en el poder de representación aportado por la asociación recurrente al interponer el recurso, se hace constar que la misma se trata de una entidad asociativa y empresarial de ámbito territorial provincial, constituida en el año 1977, al amparo de la Ley 19/1997, de 1 de abril, reguladora del derecho de asociación sindical y el Real Decreto 873/19777, de 22 de abril, que se rige por los Estatutos presentados ante el Gobierno de Aragón, Departamento de Economía, Hacienda y Empleo, Dirección General de Trabajo, Servicio Provincial de Teruel , con fecha 5 de junio de 2012, que le fueron exhibidos al Notario; figurando unido al poder certificación del acuerdo de la reunión de la asociación celebrada el 16 de mayo de 2017 de interponer recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Pleno ya especificado.

A lo que se une que, tras la contestación a la demanda, la recurrente procedió a aportar la oportuna certificación del referido Servicio Provincial de Teruel justificativa del depósito de sus Estatutos, copia de los mismos y certificación de la reunión del Comité Ejecutivo y la Asamblea General en la indicada fecha de 16 de mayo de 2017.

Lo que determina la desestimación de la causa de inadmisibilidad examinada.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo, idéntica cuestión que la que aquí se suscita ha sido resuelta por esta misma Sala en la sentencia número 181/2019, de 7 de mayo , dictada en el recurso interpuesto por la Diputación General de Aragón, por lo que la solución ha de ser necesariamente la misma - principio de unidad de doctrina-, debiendo reproducirse lo que entonces se dijo sin que se estime necesario hacer mayores consideraciones:

(...) El régimen previsto en los artículos 226.2 g) y 227.2 d), ambos del TRLUA, D.Leg. 1/2014, de 8 de julio, sujeta a declaración responsable todo supuesto de primera ocupación de edificaciones de nueva planta y de las casas prefabricadas, al tiempo que mantiene bajo licencia, junto con otros actos, la cláusula residual que reza 'otros supuestos establecidos en el plan general por concurrir razones especiales de interés público que habrán de especificar en la memoria'.

Debe tenerse en cuenta que tal régimen es introducido por modificación operada en la LUA de 2009 artículo 231 por Ley 4/2013, de 23 de mayo , que tiene por objetivo, precisamente, la adaptación de la normativa en materia urbanística de Aragón, a la consolidación de la declaración responsable o comunicación como instrumento de agilización de trámites administrativos y de liberalización de la prestación de actividades y servicios, también en lo urbanístico. De este modo, se establece como régimen general el de la declaración responsable, y se mantiene el régimen de autorización exclusivamente para supuestos concretos y expresamente determinados por la normativa básica estatal, tal y como dice la Exposición de Motivos de la Ley 4/2013 autonómica antedicha.

Debe advertirse que dicha reforma es adaptación a los contenidos derivados, aunque no sólo, pero sí principalmente, de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, cuyo artículo 17.1 establece el principio de congelación de rango para los supuestos de sujeción del ejercicio de determinada actividad o de prestación de concreto servicio a autorización, pues exige que sólo será posible cuando así se establezca por Ley, con motivación específica de la necesidad y proporcionalidad de dicho régimen que en todo caso se configura como excepcional. Sólo se permite el establecimiento por reglamento de régimen de autorización o licencia, cuando esté contemplado en el caso concreto por normativa comunitaria.

Y de la misma manera, convendrá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 11.5 del TRLSOU, R.D.Leg. 7/2015, que dice lo siguiente: '5. Cuando la legislación de ordenación territorial y urbanística aplicable sujete la primera ocupación o utilización de las edificaciones a un régimen de comunicación previa o de declaración responsable, y de dichos procedimientos no resulte que la edificación cumple los requisitos necesarios para el destino al uso previsto, la Administración a la que se realice la comunicación deberá adoptar las medidas necesarias para el cese de la ocupación o utilización comunicada. Si no adopta dichas medidas en el plazo de seis meses, será responsable de los perjuicios que puedan ocasionarse a terceros de buena fe por la omisión de tales medidas. La Administración podrá repercutir en el sujeto obligado a la presentación de la comunicación previa o declaración responsable el importe de tales perjuicios.

Tanto la práctica de la comunicación previa a la Administración competente, como las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que aquella pudiera adoptar en relación con el acto comunicado, deberán hacerse constar en el Registro de la Propiedad, en los términos establecidos por la legislación hipotecaria y por esta ley.'.

De este precepto, cabe inferir, a los efectos que nos ocupan, en primer lugar, que la legislación básica estatal no impone la sujeción a declaración responsable de los supuestos de primera ocupación o utilización de edificaciones. Esto es algo que deberá determinar la legislación urbanística y de ordenación territorial autonómica en cada caso. En segundo lugar, se prevé un supuesto de responsabilidad patrimonial respecto de terceros de buena fe, para el caso de que en tales supuestos, aplicados los procedimientos previstos, y resultando que la edificación no cumple los requisitos necesarios para el destino al uso previsto, la Administración no adopte las medidas oportunas para el cese de la ocupación o utilización comunicada, medidas de restablecimiento de legalidad urbanística que deberán hacerse constar en el Registro de la Propiedad.

TERCERO. Consecuencia de todo lo anterior es que el régimen general previsto para supuestos de primera ocupación de edificaciones de nueva planta, de y para todas, es el de declaración responsable, sin excepción de ningún tipo.

En segundo lugar, que de pretenderse por el Legislador competente, esto es, el autonómico, porque desde luego la normativa básica estatal contempla esa opción, la sujeción de tal categoría, o de alguna subcategoría a régimen de autorización o licencia, debe hacerse por Ley, con especificación en el caso concreto de los motivos de necesidad y proporcionalidad que han de concurrir.

En tercer lugar, y como consecuencia de las dos anteriores conclusiones previas, el artículo 226.2 g) del TRLUA no puede estar pensando, contra lo pretendido por el Ayuntamiento demandado, en una categoría general de supuestos, ni, menos todavía, en una imposible habilitación reglamentaria a Ordenanza municipal para la sujeción de categorías generales a régimen de licencia o autorización, y ello por razonable que pueda parecer, prima facie, la motivación que expresa la Ordenanza para justificar la medida, cuestión ésta que trataremos a continuación. Y es que, hay que tener en cuenta que la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de sostenibilidad y racionalización de la Administración Local, añade un nuevo apartado 2 al artículo 84 bis de la LRBRL que establece un supuesto de reserva de ley estatal o autonómica para el establecimiento de régimen de autorización o licencia. Cuando el artículo 226.2 g) habla de otros supuestos establecidos en el Plan General, debe referirse a actuaciones concretas, por razones especiales de interés público, por referencia a lo que se entiende por tal en los artículos 4.8 y 9.1 de la Directiva de Servicios , así como el artículo 17.1 de la Ley 20/2013 estatal antedicho.

Resultado de todo lo anterior, es la estimación del recurso interpuesto, en la medida en que la Ordenanza Municipal, o, por mejor decir, el Acuerdo de Modificación de PGOU de Teruel , por el que se Modifica la Ordenanza municipal de Edificación en sus apartados 2.2 g) y 3.2 e) del Título VIII, vulnera el principio de legalidad y jerarquía normativa al establecer, excediendo las propias competencias, la sujeción a autorización administrativa o licencia una categoría general de actividades de naturaleza urbanística, mediante Ordenanza municipal.

CUARTO. En cualquier caso, alguna consideración, ya tan sólo obiter dicta, haremos a propósito de la motivación o justificación que se ofrece por el Ayuntamiento demandado desde la perspectiva de la necesidad y proporcionalidad de la medida que se adopta.

Como decíamos antes, en abstracto y en un plano pura y estrictamente teórico, puede parecer razonable la opción y posibilidad de sujetar a licencia los supuestos de primera ocupación en casos de simultánea urbanización y edificación. Es razonable que el Ayuntamiento en un momento dado, para evitar un peligro o riesgo cierto de incurrir en responsabilidad patrimonial frente a terceros, pretenda, antes de que se ocupe o utilice la edificación, que los servicios técnicos municipales comprueben que el edificio tiene los servicios urbanísticos necesarios o que se han hecho las obras de urbanización de uso generalizado, conforme y en los términos previstos en la correspondiente licencia del artículo 236 del TRLUA.

Lo que sucede es que el riesgo, cierto y posible de responsabilidad patrimonial queda perfectamente acotado por lo dispuesto en el artículo 11.5 de la TRLSOU R.D.Leg. 7/2015 estatal , cuando impone la adopción de determinadas medidas por parte de la Administración, y, además, la publicidad de los controles y las medidas adoptadas en el Registro de la Propiedad, en garantía de derechos de terceros. Ello hace que la necesidad y proporcionalidad de la medida indebidamente adoptada por la Ordenanza, quede debilitada y aparezca como insuficiente también a los efectos de justificación de un régimen que se configura como excepcional.

TERCERO.-Una vez sentada la doctrina de esta Sala sobre la cuestión principal que se somete a la consideración de este Tribunal, en lo que hace referencia a los artículos de la Ordenanza sostenemos.

No es precisa la nulidad del artículo 1 pues, como dice el Ayuntamiento, es un artículo neutro, se refiere tanto a la declaración responsable, como a la licencia de ocupación.

El artículo 2 se anula el primer y segundo párrafo, no siendo lo previsto en los otros párrafos anulable según lo razonado en la Sentencia.

El art. 3 tampoco es precios anularlo, aunque se haya anulado su referencia al art. 2.

El art. 5 tampoco procede su anulación, aunque se haya anulado el art. 2.

El art. 11.1, que obliga a que las empresas suministradoras exijan la licencia de ocupación, inicio de actividad o autorización es extraabundante, pues la cuestión está regulada por el art. 237 de la LUA 2014 y por tanto ha de anularse, sin que quepa que la Ordenanza pueda regular cosa distinta.

El art. 12 que obliga a que los Registradores y Notarios a exigir determinada documentación debe anularse en su totalidad, por falta de competencia, pues la materia es competencia estatal ( art. 149.1.6ª de la Constitución).

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas del presente recurso al Ayuntamiento demandado. Si bien al amparo de la facultad prevista en el apartado cuarto de dicho artículo, se determina que el importe de las mismas no podrá rebasar la cantidad de 1.500 euros.

Fallo

PRIMERO.-Con estimación sustancial del recurso contencioso-administrativo número 336 del año 2017, interpuesto por la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL PROVINCIAL DE LA CONSTRUCCIÓN DE TERUEL, declaramos la nulidad de pleno derecho de los artículos 2.1 y 2; 11.1 y 12 de Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Teruel de 6 de Noviembre de 2017, por el que se aprobó definitivamente la Ordenanza Municipal Reguladora de la primera ocupación de Edificaciones.

SEGUNDO.-Imponemos las costas al Ayuntamiento demandado, con el límite establecido en el último fundamento de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En ZARAGOZA, 04 de octubre del 2019. La extiendo yo,EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha cuatro de octubre de 2019 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓNante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAScontados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000093033617,debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.