Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 363/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1003/2018 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0017832
Procedimiento Ordinario 1003/2018
Demandante: D. Roberto y /Dña. Casilda
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 363/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSE ARTURO FERNANADEZ GARCIA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, han pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso registrado con el Número 1003/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugnan
las Resoluciones del Cónsul General de España en Moscú de fecha 11/6/18 por las que se deniega la
concesión de visados de residencia no lucrativa.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS
EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30/7/18 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que el Procurador Sr. Codes Feijoo, actuando en la representación que de Dª. Casilda y D. Roberto ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra las actuaciones descritas en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 1003/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado con fecha 10/1/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 26/2/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 26/2/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 27/2/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- En los escritos de conclusiones (presentados, respectivamente, en fechas 14/3/19 y 2/4/19) las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Se señaló para la votación y fallo el día 19/6/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de esta resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.

JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO.

OCTAVO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Dª. Casilda y D. Roberto recurso contra las Resoluciones del Cónsul General de España en Moscú de fecha 11/6/18 denegatorias de la concesión de los visados de residencia no lucrativa solicitados en fecha 31/10/16.

En disconformidad con las actuaciones objeto de impugnación, se insta la anulación de las mismas y, consiguientemente, la concesión de los visados concernidos. Tras exponer los antecedentes que entienden pertinentes y aun sin articular motivos de impugnación propiamente dichos, se aduce, en lo que hace al fondo del asunto, el que con la solicitud de visado se satisfacían todos los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para su concesión. Significan al efecto tanto la titularidad por la demandante de cuenta en la entidad Caixabank con saldo favorable de 60.000 euros como la percepción de ingresos mensuales por importe de 7.000 euros provenientes de los arrendamientos de locales comerciales ubicados en la Región de Moscú que relaciona.

En lo demás, razona que la exigencia del artículo 47,3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX), aparece configurada de forma alternativa, no demandándose, tal y como sostiene la Administración, el que se cuente -acumulativamente- con una fuente de percepción de ingresos y con medios económicos suficientes para el período de residencia.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que las actuaciones se ajustan a Derecho. Trayendo a colación el régimen jurídico para la concesión de los visados de residencia temporal no lucrativa [señaladamente, los artículos 48,6 a), en relación con el 46 y 47 RLOEX], admite que por la parte actora se acredita la titularidad de cuenta bancaria con un saldo a la fecha de la solicitud que supera el 500% del IPREM. Ello no obstante, expresa la existencia de ' motivos para dudar' por cuanto dicho saldo habría sido ingresado días antes de la solicitud de visado con la presumible intención de ' obtenerlo de forma fraudulenta'.

Resalta también el hecho de que disponga la actora de vivienda en propiedad en DIRECCION000 adquirida el 7/7/10 por importe de 250.000 euros (sin carga hipotecaria) para concluir que se desconoce el modo en que se haya podido financiar la adquisición del inmueble a la vista de los ingresos familiares acreditados en las últimas tres declaraciones fiscales.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que las actuaciones objeto de impugnación se sustentan: -La Sentencia de esta Sala y Sección Nº 170/2018, de 2 de marzo (rec. 136/2017), estimó en parte el recurso deducido por los ahora demandantes (madre e hijo menor de edad) contra las Resoluciones del Cónsul General Adjunto de España en Moscú de fecha 16/12/16 por las que se desestimaban los recursos de reposición dirigidos contra las Resoluciones de 1/12/16 denegatorias de visados de residencia no lucrativa.

A resultas de tal estimación parcial, se declaró la nulidad de las mentadas actuaciones, con retroacción del procedimiento para que se resolviese sobre las solicitudes de visado tras seguirse el procedimiento legalmente establecido. Se entendió entonces que la Oficina Consular de España en Moscú había prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, limitándose a denegar la solicitud de visado sin seguir la tramitación preceptiva e incurriendo así en el vicio de nulidad previsto en el artículo 47,1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

-En ejecución del Fallo de la Sentencia, se dictan las Resoluciones del Cónsul General de España en Moscú de fecha 11/6/18 por las que se deniega -nuevamente- la concesión de visados de residencia no lucrativa por un año solicitados el 31/10/16.

-Se fundamenta tal denegación, con cita del artículo 47,3 RLOEX, en que no se habría acreditado ' de modo fehaciente la percepción de ingresos periódicos y suficientes'.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de las Resoluciones impugnadas, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren en los demandantes los requisitos exigidos por la normativa aplicable en materia de residencia temporal no lucrativa y que viene dada por los artículos 46 a 49 RLOEX.

No controvierte la demandada el que se dé cumplimiento a los requisitos relacionados en el artículo 46 RLOEX sino que la discusión bien parece que se centra en la capacidad de la Sra. Casilda para vivir en España al margen del desarrollo de actividad laboral alguna. La normativa que acaba de exponerse atribuye la valoración de los requisitos de capacidad económica a la delegación diplomática competente con carácter exclusivo. Por otra parte y como esta Sala viene reiterando, del artículo 47 RLOEX se desprende que el interesado, a fin de poder obtener un visado como el que nos ocupa, debe cumplir con uno de los dos requisitos recogidos en el mismo, esto es, bien contar con medios económicos suficientes en los términos igualmente definidos en dicha norma (letras a) y b) del apartado 1º), o bien acreditar una fuente periódica de ingresos en la misma forma regulada en tal precepto (apartado 3º).

Las cuantías, establecidas con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización, aluden ya al ' sostenimiento durante su residencia en España', requiriendo de una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera), ya al ' sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo durante su residencia en España', demandándose una cantidad que suponga mensualmente en euros el 100% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera).

Pues bien, del expediente administrativo se desprende el que la Sra. Casilda es titular de cuenta bancaria en la entidad Caixabank con saldo favorable de 60.000 euros. Igualmente, acredita la percepción de salario en el año 2016 en la suma de 235.632 rublos (al cambio, unos 3.500 euros) y la obtención de ingresos recurrentes por el arrendamiento de sendos locales comerciales ubicados en la Región de Moscú que ascenderían a la suma mensual aproximada de 3.900 euros.

Tomando en consideración las cuantías que se establecen con carácter mínimo y las circunstancias a los recurrentes relativas, la única conclusión que cabe alcanzar es que los ahorros de la demandante deben reputarse reveladores de una capacidad económica más que suficiente para atender sus gastos durante su periodo de residencia en España. Ello, unido al cumplimiento del resto de los requisitos exigidos por la normativa expuesta para la obtención de los visados de residencia temporal no lucrativa solicitados, desvirtúa la razón dada por las resoluciones impugnadas para justificar la denegación de los mismos, máxime cuando no se opone ninguno de los motivos que autorizan su denegación y previstos en el artículo 48 RLOEX, siendo así que tampoco se da cuenta de razones o concretas circunstancias que justifiquen su rechazo.

Se sigue de lo anterior la estimación del presente recurso, habiéndose de reconocer a los recurrentes el derecho a obtener los visados de residencia temporal no lucrativa solicitados y por período de un año cada uno de ellos.



CUARTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 3º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala emite el siguiente,

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por la representación de Dª. Casilda y D. Roberto contra las Resoluciones del Cónsul General de España en Moscú de fecha 11/6/18 [por las que se deniega la concesión de visados de residencia no lucrativa] y, en consecuencia, las anulamos por resultar contrarias a Derecho, declarando el derecho de los recurrentes a obtener su respectivo visado de residencia temporal no lucrativa por período de un año.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 4º de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1003-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1003-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSE ARTURO FERNANADEZ GARCIA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO