Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 363/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 845/2018 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 845/2018
SENTENCIA NUMERO 363/2019
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a diez de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/a Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la resolución de 26/05/2017 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa por
que se impuso al interesado de la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de
cinco años.
Son parte:
- APELANTE: Luis Manuel , representado por la Procuradora DÑA. SANDRA PÉREZ ALBA y dirigido por la
letrada DÑA. LETICIA MARÍA JOSE EIZAGUIRRE ALTUNA.
- APELADO: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA, representada y dirigida por el ABOGADO DEL
ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1.
PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Luis Manuel recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime el recurso planteado y revoque la resolución recurrida.

2.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitanso se dictase Sentencia que desestime el recurso interpuesto y confirme la Sentencia recurrida.

3.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10/09/19, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5.
PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6. Se interpone el presente recurso apelación número 845/2018 contra la sentencia número 116/2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de San Sebastián en el procedimiento abreviado número 818/2017, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 26/05/2017 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa por que se impuso al interesado de la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de cinco años.

7. La resolución de 26/05/2017 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa decretó la expulsión con prohibición de entrada de 5 años del apelante, nacional de la República Federal de Nigeria, de conformidad con lo previsto por el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), por haber sido condenado en Alemania en virtud de sentencia de 05/02/2014 a una pena de 4 años y 3 meses de prisión por la comisión de un delito de tenencia ilícita de sustancias estupefacientes.

8. Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional alegando, en esencia, la infracción del principio de proporcionalidad teniendo en cuenta su residencia en España desde hace más de 17 años, su arraigo social y familiar al tener esposa e hijos con residencia legal en España, recurso que fue desestimado por la sentencia apelada razonando, en esencia, que la expulsión prevista por el artículo 57.2 LOEX no tiene carácter sancionador, y de otro lado que el arraigo personal alegado no queda acreditado puesto que su empadronamiento en el mismo domicilio de su pareja e hijos menores se produce tras la incoación del expediente administrativo, habiendo cumplido la pena privativa de libertad en Alemania desde el año 2013 hasta 2016 y previamente otra en Francia, lo que hace dudar de su arraigo.

9. Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida.

10. Insiste el apelante en que lleva 17 años viviendo en España y en su arraigo familiar al convivir con su pareja y 2 hijos menores de edad, y asimismo en el esfuerzo de integración realizado. Sin cuestionar la gravedad de los hechos por los que fue condenado, considera desproporcionada la sanción de expulsión, ya que tras cumplir su condena fue puesto en libertad por buena conducta lo que evidencia que no constituye un riesgo para la seguridad pública.

11. La Administración General del Estado se opuso al recurso alegando que el apelante se halla en situación irregular en España puesto que si bien se le concedió el 21/12/2003 un permiso de residencia, su vigencia finalizó 20/12/2013, razón por la cual no resulta de aplicación la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 noviembre sobre el estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, ni el artículo 57. 5.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX). Alega por lo demás que el arraigo familiar alegado no queda acreditado ya que se empadronó con su mujer e hijos menores el 12/01/2017 con posterioridad a la incoación del expediente de expulsión, permaneciendo fuera de España cumpliendo penas privativas de libertad primero en Francia y con posterioridad en Alemania, de lo que se deduce que no ha tenido convivencia con sus hijos menores nacidos en España ni acredita el cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales, siendo la madre la única que atiende las necesidades de sus hijos.

12.

SEGUNDO:La expulsión por la causa prevista por el art. 57.2 LOEX opera automáticamente sin necesidad de ponderar las circunstancias de arraigo, aun siendo el interesado residente de larga duración.

13. No cuestiona el recurrente, y se halla debidamente acreditado que fue condenado por sentencia de 27 de noviembre de 2013 de la Audiencia de Luebeck (Alemania) a una pena de cuatro años y tres meses de prisión por un delito de tráfico de estupefacientes (folios 5, 6 y 93 a 95).

14. Se limita a en su recurso a insistir en su residencia de diecisiete años en España y a su arraigo familiar por tener en España pareja y dos hijos.

15. Pues bien, la doctrina jurisprudencia de la que son exponentes las SSTS de 19 de febrero de 2019 (Rec. nº 5607/2017) y de 27 de febrero de 2019 (Rec. nº5809/2017) Fecha: 27/02/2019, establece que la sanción de expulsión prevista por el art. 57.2 LOEX opera automáticamente sin necesidad de ponderar las circunstancias personales ni el arraigo familiar, respecto de extranjeros residentes de larga duración, sin que resulte de aplicación lo dispuesto por el art. 57.5.b) LOEX ni el art. 12 de la Directiva 2003/109/CEE. Así lo expresa la primera de ellas, del siguiente tenor literal: "

CUARTO.- La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (EDL 2000/77473), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, después de expresar en el apartado 1 de su artículo 57 que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción", prevé en su apartado 2 que "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".

A su vez el apartado 5 del indicado precepto previene que "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: [...] b) Los residentes de larga duración", con la advertencia de que "Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".

Por su parte el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo , de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países de larga duración, bajo el título "Protección contra la expulsión", establece lo siguiente: "1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recurso suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan".

Pero no es solo la normativa hasta ahora expuesta la que debe ser considerada sino también, y muy especialmente, la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, en cuyos artículos 1 y 3.1 se prevé lo siguiente: "Artículo 1.

Sin perjuicio, por un lado, de las obligaciones que se derivan del artículo 23 y, por otro, de la aplicación del artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 en adelante 'Convenio de Schengen', la presente Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro autor', contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro de ejecución'.

2. Toda decisión que se adopte de conformidad con el apartado 1 se ejecutará según la legislación vigente en el Estado miembro de ejecución.

3. La presente Directiva no se aplicará a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación".

"Artículo 3.

1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos: a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes: - condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, - existencia de sospechas fundadas de que el nacional de un tercer país ha cometido hechos punibles graves o existencia de indicios reales de que tiene la intención de cometer tales hechos en el territorio de un Estado miembro.

Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 25 del Convenio de Schengen , si el interesado fuera titular de un permiso de residencia expedido por el Estado miembro de ejecución o por otro Estado miembro, el primero consultará al Estado miembro autor y al Estado que haya expedido el permiso. La existencia de una decisión de expulsión adoptada conforme a la presente letra permitirá retirar dicho permiso, siempre que la legislación nacional del Estado que haya expedido el permiso lo autorice; b) el nacional de un tercer país objeto de una decisión de expulsión basada en el incumplimiento de las normas nacionales sobre entrada o residencia de extranjeros.

En los dos casos contemplados en las letras a) y b), la decisión de expulsión no deberá ser revocada ni suspendida por el Estado miembro autor".

Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE (EDL 2001/21878) únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE (EDL 2001/21878) no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, "una clara afección grave para el orden público y la paz social", máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española.

En consecuencia, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente no contrarrestan las razones de expulsión. " 16. La aplicación al caso de dicha doctrina comporta la desestimación del recurso, ya que viene exclusivamente fundado en el arraigo familiar del apelante, aun sin combatir eficazmente las fundadas razones expuestas por la sentencia apelada para dudar de dicho arraigo al no constar la previa convivencia con su pareja e hijos menores (el empadronamiento es posterior a la incoación del procedimiento) ni el cumplimiento de las obligaciones paternofiliales.

17.

TERCERO:Costas.

18. De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas causadas a la parte apelante dada la desestimación del recurso, sin que concurran razones que justifiquen su no imposición, y ello con el límite de trescientos euros en relación con los honorarios de letrado de la parte apelada, siguiendo en ello un criterio reiterado de esta Sección.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el presente recurso de apelación nº 845/2018, interpuesto contra la sentencia número 116/2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de San Sebastián en el procedimiento abreviado número 818/2017, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 26/05/2017 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa por que se impuso al interesado de la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de cinco años.

II.- Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0845 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.