Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 363/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 402/2018 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000363/2020
ILTMOS. SRES.:
Presidente
D. JUAN CARLOS ZAPATA HÍJAR
Magistrados
D. JAVIER ALBAR GARCIA (Ponente)
D.JUAN JOSE CARBONERO REDONDO
En Zaragoza, a 17 de septiembre del 2020.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Aragón, los presentes autos de Recurso de apelación contencioso-administrativo nº 402/2018 seguidos a
instancia de Adelaida contra la sentencia 3 de septiembre de 2018, PO 34/2017 del Juzgado de lo contencioso
Administrativo de Teruel.

Antecedentes

PRIMERO- Fue turnado a esta Sala escrito interponiendo recurso apelación por la demandada, al que se adhirió la codemandada contra la sentencia señalada más arriba. Se tramitó siguiendo los preceptos legales y quedó pendiente de señalamiento.



SEGUNDO- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y prescripciones legales, y su cuantía es indeterminada, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Albar García, por jubilación de la anterior ponente, y según acuerdo de 11 de diciembre de 2019, quien expresa el parecer de la Sala.

Mediante Acuerdo de la Presidencia de la Sala se señalaba para votación y fallo el 16 de septiembre de 2020 .

Fundamentos

PRIMERO- Se recurre la sentencia de 3 de septiembre de 2018, PO 34/2017 que estimó el recurso interpuesto contra las siguientes resoluciones: 1)Decreto de la Alcaldía Presidencia del ayuntamiento de Alcalá de la Selva 29/2016 de 4 de mayo que ordenaba ajustar las obras a la licencia en relación con la vivienda unifamiliar en BARRIO000 , DIRECCION000 , nº NUM002 : 2)Decreto 98/2016 de 5 de octubre que confirmó en reposición - interpuestos sendos recursos por denunciante y por propiedad- el anterior, declaró no legalizables los actos de edificación por ser incompatibles con el Ordenamiento y el planeamiento urbanístico y que ordenó demoler 'aquellas partes dela edificación necesarias para que el conjunto resultante cumpla con la vigente legislación urbanística'; 3)Decreto 134/2016 de 27 de diciembre que resolvió el recurso de reposición contra el anterior, estimándolo parcialmente en el sentido de aclarar que el destinatario del requerimiento de adecuación de obras es el propietario, confirmándolo en el resto.

La sentencia declaró la caducidad del procedimiento de legalidad urbanística, considerando que se había iniciado el 14-12-2015 y que había finalizado con la notificación del acto de 5 de octubre de 2016, habiendo excedido sobradamente los seis meses del art. 269.6 del TRLUA DL 1/2014.

La parte alega que la resolución que puso término al procedimiento fue la de 4 de mayo de 2016, notificada a la recurrente el 9 de mayo, pues resolvió el fondo de la cuestión, sin que la denominación errónea pueda prevalecer.



SEGUNDO- Se incoó el 14-12-2015 por denuncia de la codemandada, hoy apelante, el expediente de restablecimiento de la legalidad, estando pendiente de resolver la solicitud de licencia de primera ocupación.

Tras diversos informes, se dictó resolución el 4 de mayo, con el siguiente tenor: '
PRIMERO.- Requerir a COPIMACE S.L. para que en el plazo de un mes desde la recepción de la notificación de esta Resolución ajuste las obras a las condiciones de la licencia urbanística ya existente, de conformidad con las prescripciones indicadas en los informes del arquitecto municipal.



SEGUNDO.- Indicar al propietario que mientras no ajuste las obras de edificación a la licencia urbanística concedida en fecha 16 de enero de 2013, pudiéndose expedir por técnico competente certificación de finalización de obras conforme al proyecto objeto de las misma, no podrá realizar la correspondiente escritura de declaración de obra nueva ni la inscripción en el Registro de la Propiedad.



TERCERO.- Notificar a las empresas o Entidades suministradoras de energía eléctrica, agua, gas y telefonía a los efectos del artículo 274 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón aprobado por el Decreto Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón.



CUARTO.- Notificar la presente resolución a todas las partes interesadas.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , advirtiéndose que se trata de un acto de trámite y como tal no procede la interposición de recursos contra el mismo. No obstante, contra las resoluciones y los actos de trámite que decidan, directa o indirectamente, el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el 3 procedimiento, produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, de conformidad con el artículo 107.1 de la Ley 30/1992 , se podrá interponer el recurso potestativo de reposición que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad y anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992. El plazo para interponer recurso potestativo de reposición será de un mes; el plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de un mes, desde su interposición ( artículo 117 de la Ley 30/1992 )'.

Se interpuso recurso de reposición por el recurrente principal y la codemandada y adherida al recurso, siendo ambos admitidos, y resueltos el 5 de octubre de 2016.

Su parte dispositiva dice lo siguiente: ''
PRIMERO.- Desestimar los siguientes recursos presentados por Dª Adelaida y D. Sebastián en relación con el expediente de Protección de Legalidad Urbanística con el nº NUM000 sobre la ejecución edificada en el BARRIO000 , DIRECCION000 nº NUM002 , con referencia catastral NUM001 , consistentes en 'Modificado del proyecto básico de ampliación y reforma de vivienda unifamiliar existente y de nueva vivienda unifamiliar en BARRIO000 ', por los motivos expresados en los Informes del técnico municipal de fecha 5 de septiembre de 2016, del que se remitirá copia a los interesados junto con la notificación del presente Acuerdo.



SEGUNDO.- Considerar no legalizables los actos de edificación que se han desarrollado la mercantil COPIMACE, S.L., en el inmueble sito en el BARRIO000 , DIRECCION000 nº NUM002 , con referencia catastral NUM001 , dado que es incompatible con el Ordenamiento y el planeamiento urbanístico.



TERCERO.- Decretar la demolición de aquellas partes de la edificación necesarias para que el conjunto resultante cumpla con la vigente legislación urbanística.



CUARTO.- En el supuesto de que el interesado no cumpliera con la presente orden de demolición en el plazo de seis meses, se estará a lo dispuesto sobre ejecución subsidiaria o imposición de multas coercitivas en el artículo 270 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón aprobado por el Decreto Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón.

QUINTO.- Notificar a las empresas o Entidades suministradoras de energía eléctrica, agua, gas y telefonía a los efectos del artículo 274 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón aprobado por el Decreto Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón.



SEXTO.- Notificar la presente resolución a los interesados, a los efectos oportunos.

SÉPTIMO.- Comunicar al Registro de la Propiedad de Mora de Rubielos el acto que pone fin al procedimiento de protección de la legalidad urbanística y de infracción 4 urbanística para su publicidad y la práctica de los asientos que procedan. Lo que le comunico para su conocimiento y efectos, significándole que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 117 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , contra la presente resolución cabrá interponer, con carácter potestativo, recurso de reposición ante el Alcalde, en el plazo de un mes a contar del día siguiente al de la notificación, o bien interponer directamente recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo, con sede en Teruel, de conformidad con los artículos 8.1 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , sin perjuicio de que pueda ejercitar, en su caso, cualquier otro recurso que estime procedente'.

Se interpuso recurso de reposición, según dicho pie de recurso, que se resolvió el 27-12-2016, decreto 134/2017, por Sebastián , desestimándolo, en sustancia, salvo lo relativo a que el requerimiento debía ser entendido como realizado a COPIMACE SL, y no al citado señor Sebastián , Arquitecto proyectista y director de la obra.

Cabe señalar, como relevantes, que el acto de 4-5-2016 , además de decir que no ponía fin a la vía administrativa, sólo exigió el ajuste a la licencia, sin el cual no se concedería la certificación final de obra ni podría inscribir la declaración de obra nueva. No se hacía referencia a órdenes concretas de demolición de lo ya hecho ni a la posibilidad o imposibilidad de legalizar. Por otro lado, es de destacar que el ajuste a la licencia es obligado y su advertencia va de suyo, antes de examinar si se ha acabado la obra y s eha hecho en sentido contrario a la misma.

Así mismo, es relevante que en la de 5-10-2016, además de confirmarse la anterior, se le unieron dos nuevos pronunciamientos, uno era la orden de demolición y otro la imposibilidad de legalizar ninguno de los elementos en que se había apartado de la licencia.



TERCERO- El TRLUA DL 1/2014 de 8 de julio establece, en lo que nos interesa, lo siguiente: Art. 269: ' 1. Si se hubiese concluido algún acto de transformación, construcción, edificación o uso del suelo o del subsuelo sin título habilitante de naturaleza urbanística u orden de ejecución o contra las condiciones señaladas en los mismos, el Alcalde, dentro del plazo de prescripción de la correspondiente infracción urbanística, a contar desde la total terminación de las obras y previa la tramitación del oportuno expediente, adoptará alguno de los acuerdos establecidos en el artículo anterior, apartado primero, letras a) o b), según proceda.

(..)5. En los supuestos en que el planeamiento vigente al tiempo de la incoación del expediente de legalización difiera del planeamiento vigente en el momento de la ejecución de las obras, se aplicará el más favorable a las obras realizadas.

6. Transcurridos seis meses desde el inicio del procedimiento de protección de legalidad urbanística sin que se hubiera dictado y notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del mismo '.

El citado Art. 268.1, al que se remite el 269.1, dice: ' 1. Cuando se estuviera realizando algún acto de transformación, construcción, edificación o uso del suelo o del subsuelo sin título habilitante de naturaleza urbanística u orden de ejecución o contra las condiciones señaladas en los mismos, el Alcalde dispondrá su paralización inmediata y, previa la tramitación del oportuno expediente, adoptará alguno de los acuerdos siguientes: a) Si las obras o los usos fueran total o parcialmente incompatibles con la ordenación vigente, decretará su demolición, reconstrucción o cesación definitiva, en la parte pertinente, a costa del interesado, aplicando en su caso lo dispuesto en el apartado siguiente para la parte de la obra o del uso compatibles con la ordenación .

b) Si las obras o los usos pudieran ser compatibles con la ordenación vigente, requerirá al interesado para que, en el plazo de dos meses, inicie la tramitación del oportuno título habilitante de naturaleza urbanística o su modificación. En caso de no procederse a la legalización, decretará la demolición, reconstrucción o cesación definitiva de la obra o del uso, en la parte pertinente, a costa del interesado '.

Por tanto, el objetivo de este procedimiento, en lo relativo a las obras terminadas, es el ajustar la situación a la legalidad, y supone un doble pronunciamiento, por un lado, ordenar la demolición de aquello que no pueda legalizarse. Por otro, que se pueda legalizar aquello que, no contando con licencia, o excediendo la que se tiene, pueda ajustarse al ordenamiento jurídico.

No es su objetivo final determinar simplemente el ajuste a la licencia, sino que eso es un elemento primario, pues, más allá de ello, tal incumplimiento tiene ciertos efectos, como el no obtener la certificación final o la declaración de obra nueva, pero no culmina el procedimiento, que es determinar si, al margen de ello, que puede dar lugar en todo caso a una infracción administrativa, la obra puede o no legalizarse, y si no puede, debe demolerse.



CUARTO- Dicho lo anterior, procede ya abordar las alegaciones formuladas.

Se está de acuerdo con la recurrente en que la calificación de los recursos no puede sobreponerse a la verdadera naturaleza del mismo, art. 115.2 de la ley 39/2015 y lo mismo puede predicarse de la calificación de los actos por la propia administración, STS 16-12-1996, y que hay que atender a la naturaleza de la actuación, que es lo que ha hecho la sentencia.

Así, como ya se ha dicho, la finalidad del procedimiento es restablecer la legalidad, no ajustar una obra a su licencia, cuando la hay, lo cual puede hacerse por la simple actuación de la inspección urbanística, y exige pronunciarse sobre la posible legalización de la obra o de parte de ella, con plazo de dos meses para iniciar el trámite, y sobre, en caso contrario, la demolición de parte o de la totalidad.

El acto de 4-5-2016 sólo se pronunció sobre el ajuste a la licencia, quizá porque, como se ha dicho, se estaba pendiente de aprobar la certificación final de obra, o simplemente como advertencia genérica, inherente a la concesión de una licencia. Y de hecho, se le advertía de que, mientras no se ajustase, no podría otorgarse aquella ni inscribirse la declaración de obra nueva. No se contenía ninguno de los dos pronunciamientos propios de la legalización, la posibilidad de legalizar y la demolición de lo no legalizable. Tampoco se desprendían claramente de los informes técnicos del arquitecto municipal, señor Abel , que en algunos puntos eran condicionados o poco categóricos o se remitían a un informe jurídico.

De hecho, el que una obra no se ajuste a la licencia no presupone en absoluto que no sea legalizable, total o parcialmente, ya que en la licencia ha podido no apurarse la legalidad en ciertos aspectos, por ejemplo no haberse agotado la edificabilidad, de modo que pueda legalizarse con una modificación de licencia. La consecuencia de no ajustarse era la que se advertía, además de la posible sanción. Por tanto, era obvio y manifiesto que el procedimiento no había terminado, y así se advertía de modo expreso, al decirse que era un acto de trámite.

Alega el Ayuntamiento que la resolución de un recurso de reposición no puede constituir la finalización de un procedimiento. En principio, y en términos generales, este tribunal está de acuerdo. El problema es cuando en un procedimiento estamos ante una situación patológica, pues tampoco pone fin materialmente a un procedimiento lo que se califica expresamente como una resolución de trámite que en modo alguno ha puesto fin a la tramitación, que continúa. Por ello, hay que acudir a los demás elementos del procedimiento realmente tramitado, para llegar a tal determinación.

Así, también hay un principio , el de la prohibición de la reformatio in peius, que se aplica en los recursos y se basa en el art. 24 CE, STS 15-6-2015 o 29-6-2015, y en este caso, de haber sido un recurso de reposición contra un acto que ponía fin a un procedimiento, no podrían haberse añadido dos elementos de gravamen, como se hizo con el de 5-10-2016. Así, ya no se decía únicamente que no se ajustaba a la licencia, sino que no eran legalizables y que debían demolerse.

Pero es más, y siguiendo la lógica argumental del Ayuntamiento, tampoco en ese caso - si se consideraba que la resolución resolvía un recurso de reposición contra una resolución que materialmente habría puesto fin al procedimiento- debería haberse dado pie de recurso de reposición el 5-10-2016, y, en cambio, se hizo.

Es cierto que, como alega la adherida a la apelación, una vez se había dado pie de recurso, el ayuntamiento que ha dado un pie de recurso erróneo no puede inadmitirlo y generar indefensión, pero tenía otras formas de solucionarla, como lo habría sido, si consideraba que la de 5-10-20216 era una verdadera resolución de un recurso de reposición, el haber inadmitido la reposición contra la misma y hecho una rectificación del acto y dado nuevo pie de recurso, ya únicamente ante el Juzgado.

Por tanto, la defectuosa tramitación - que, por otro lado, contrasta con el estudiado examen de la cuestión- sólo permite, atendiendo al núcleo material del procedimiento, una conclusión adecuada al contenido que debe tener el acto que resuelve el procedimiento de restablecimiento de legalidad urbanística, y es que el de 4-5-2016 no contenía ninguno de los pronunciamientos que debe tener una resolución de un procedimiento de restablecimiento de la legalidad y, en cambio, si los tuvo el de 5-10-2016, del que no se puede predicar que incurriese en reformatio in peius porque realmente ese era el acto que ponía fin a la vía administrativa y resolvía sobre el objeto propio de tal procedimiento.

En consecuencia, el mismo estaba ya fuera del plazo máximo de seis meses para resolver.

Por todo ello, procede confirmar la sentencia recurrida, con desestimación del recurso y de su adhesión.



QUINTO- Conforme al art. 139 LJCA, procede imponer las costas al Ayuntamiento y a la codemandada adherida, con un límite conjunto que no podrá superar en ningún caso, ni siquiera por el IVA, los 1.500 euros, correspondiendo 1.000 al Ayuntamiento y 500 a la adherida.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos en su totalidad el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Alcalá de la Selva y Adelaida contra la sentencia de 3 de septiembre de 2018, PO 34/2017 que estimó el recurso interpuesto contra las siguientes resoluciones, y las anuló : 1)Decreto de la Alcaldía Presidencia del ayuntamiento der Alcalá de la Selva 29/2016 de 4 de mayo que ordenaba ajustarse a la licencia en relación con la vivienda unifamiliar en BARRIO000 , DIRECCION000 , nº NUM002 : 2)Decreto 98/2016 de 5 de octubre que confirmó en reposición el anterior, declaró no legalizables los actos de edificación por ser incompatibles con el Ordenamiento y el planeamiento urbanístico y que ordenó demoler 'aquellas partes dela edificación necesarias para que el conjunto resultante cumpla con la vigente legislación urbanística; 3)Decreto 134/2016 de 27 de diciembre que resolvió el recurso de reposición contra el anterior, estimándolo parcialmente en el sentido de aclarar que el destinatario del requerimiento de adecuación de obras es el propietario, confirmándolo en el resto Procede imponer las costas al Ayuntamiento y a la codemandada adherida, de conformidad con lo plasmado en el último fundamento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 17 de septiembre del 2020. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 17 de septiembre del 2020 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000001040218, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.