Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 364/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 122/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la Ciudad de Valencia, diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, PROCESO DE LESIVIDAD, compuesta por:
Presidente:
Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Olarte Madero.
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Laínez.
D. Manuel Domingo Zaballos
SENTENCIA NUM:364/2018
En el recurso de núm. 122/2017, interpuesto como parte demandante por GENERALIDAD
VALENCIANA (Dirección General de Comercio y Consumo) solicita sea declarada lesiva y expulsada de
ordenamiento jurídico 'resolución de 25 de enero de 2013, de la directora general de Comercio y Consumo,
por la que se declaran zonas de gran afluencia turística para todo el año para la zona centro de la ciudad que
se extiende al área comprendida entre la avenida de Eusebio Sempere, avenida de Óscar Esplá, avenida de
Salamanca, calle de Benito Pérez Galdós, avenida del Alcalde Alfonso de Rojas, plaza de España, calle de
San Vicente, rambla de Méndez Núñez, casco histórico, explanada de España y avenida de Ramón y Cajal,
de Alicante. Expediente número Z.T.: 01/13. [2013/808]- DOGV de 31 enero de 2013'.
Habiendo actuado como parte demandada AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, representada por el
Procurador Dña. PURIFICACIÓN HIGUERA LUJÁN y defendida por el Letrado D. PABLO MARÍA NUÑEZ
DE CELA y LLORET y MANUEL CORDÓN GÁMIZ; FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD
Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES Y DE COMISIONES OBRERAS DEL PAIS
VALENCIANO, representada por el Procurador D. JULIO JUST VILAPLANA y Letrados D. JAVIER CASTRO
y Dña. ANA MEJÍAS GARCÍA, por auto 8 de febrero de 2018 confirmado por auto de 8 de marzo de 2018
se negó la legitimación a ambos sindicatos al pretender actuar como coadyuvantes de la Administración;
EL CORTE INGLES S.A, representada por el Procurador Dña. LORENA LAYANA DAZA y defendida por la
Letrada Dña. ROSA MARÍA VIDAL MONFERRER; ASOCIACIÓN NACIONALO DE GRANDES EMPRESAS
DE DISTRIBUCIÓN (ANGED), representada por el Procurador Dña. CARLA MARÍA RUBIO ALFONSO y
defendida por el letrado D. MARCOS CASADO MARTÍN y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón
Laínez.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto el recurso de lesividad por parte de la Generalidad Valenciana al que acompañaba demanda y documentos, con fecha 29 de marzo de 2017, se dictó providencia por la Sala admitiendo el proceso de lesividad y se acordó la publicación del presente recurso.



SEGUNDO. - La representación de las partes demandadas contestaron a la demanda mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se desestimase la declaración de lesividad.



TERCERO. - Habiéndose recibido el proceso a prueba, tras su práctica con el resultado que consta en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló la votación para el día diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.



QUINTO. - Que en el proceso se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En el presente proceso la parte demandante GENERALIDAD VALENCIANA (Dirección General de Comercio y Consumo) solicita sea declarada lesiva y expulsada de ordenamiento jurídico 'resolución de 25 de enero de 2013, de la directora general de Comercio y Consumo, por la que se declaran zonas de gran afluencia turística para todo el año para la zona centro de la ciudad que se extiende al área comprendida entre la avenida de Eusebio Sempere, avenida de Óscar Esplá, avenida de Salamanca, calle de Benito Pérez Galdós, avenida del Alcalde Alfonso de Rojas, plaza de España, calle de San Vicente, rambla de Méndez Núñez, casco histórico, explanada de España y avenida de Ramón y Cajal, de Alicante. Expediente número Z.T.: 01/13. [2013/808]-DOGV de 31 enero de 2013'.



SEGUNDO. - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho: 1. Con fecha 20 de diciembre de 2012, la Asociación de Comerciantes del área central de la ciudad de Alicante y otras empresas singulares, solicitaron al Ayuntamiento, en aplicación de la disposición adicional duodécima del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la actividad comercial, la delimitación de zona de gran afluencia turística en el área comprendida en las vías señaladas en el fundamento anterior.

2. La delimitación se aprobó por acuerdo de la Junta de Gobierno Local, en sesión celebrada el 14 de enero de 2013; posteriormente, el Ayuntamiento solicitó a la Dirección General de Comercio y Consumo la realización de los trámites oportunos para declarar la zona centro de Alicante como zona de gran afluencia turística (en adelante ZGAT).

3. Con fecha 24 de enero de 2013, se emitió informe por el Servicio de Planificación de Comercio, Artesanía y Consumo en sentido favorable a la declaración de ZGAT.

4. Con fecha 25 de enero de 2013, tras propuesta favorable de la Subdirección General de Comercio y Consumo, resolvió declarar zona ZGAT y se publicó en el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana nº 6995, de 31 de enero de 2013.

5. Con fecha 16 de diciembre de 2015, se dictó resolución por parte de la Dirección General de Comercio y Consumo, por la que se acordaba modificar la resolución hoy recurrida reduciéndola al área comprendida entre calle Canaletas, calle Calvo Sotelo, calle Gerona, Rambla de Méndez Núñez y explanada de espalda, así como el ámbito del Plan Especial del casco antiguo, es decir, una zona mucho más reducida que en el año 2013.

6. El Corte Inglés interpuso recurso de alzada, tres de sus centros quedaba excluidos en la nueva delimitación. Con fecha 12 de mayo de 2016, se estimó el recurso y se ordenó retrotraer el procedimiento a efectos de que se subsanasen deficiencias.

7. Con fecha 30 de junio de 2016, la Dirección General de Comercio y Consumo inicia procedimiento de revisión de oficio por motivo de nulidad absoluta. Seguido el expediente y tras informe del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana nº 572/2016, se concluye que no procede la revisión de oficio por causa de nulidad absoluta.

8. Con fecha 25 de noviembre de 2016, la Subsecretaría de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo, acuerda el inicio del procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la resolución recurrida. Tras el trámite de alegaciones, excepto al Ayuntamiento de Alicante, con fecha 23 de enero de 2017, la Subsecretaría declara lesiva la resolución que se publica el 4 de abril de 2017 en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana.



TERCERO. - Con carácter previo a analizar el fondo si procede, debemos analizar las excepciones previas que propone el Ayuntamiento de Alicante: a) Falta de trámite de audiencia como interesado con carácter previo a declarar la lesividad.

b) Desviación de poder.

Interpreta el Ayuntamiento de Alicante que se ha producido vulneración del art. 107.2 de la Ley 39/2015, el Ayuntamiento tiene la condición de interesado y no se le dio audiencia para adoptar la decisión. No vamos a dar lugar a este motivo porque ha podido comparecer y defender su posición jurídica y fáctica. Tampoco a la desviación de poder, la Generalidad -de forma un tanto forzada- interpreta que la resolución es lesiva, hace la declaración y somete su decisión al Tribunal, no vemos la desviación de poder.



CUARTO. -La declaración de lesividad la basa el escrito de demanda y resolución de la Administración en motivos procedimentales: a) El Ayuntamiento de Alicante no incluye en el expediente que remite a la Generalidad Valenciana en 2013 el manifiesto de entidades como COVACO, CEPYME/CECOVAL, ASUCOVA, UNIÓN GREMIAL, CEPYMEA, FEDERACIÓN COMERCIO PYMEC, FACPYME, CEPYMEC, FECOM, FEVALCO y PYMEC- COMERÇ. Dicho manifiesto fue presentado el 24.1.2013 (un día antes de firmar la resolución) al Observatorio de Comercio y objeto de debate en la resolución de la Consellería sobre zonas ZGAT de la ciudad de Valencia.

b) En el informe del Servicio de Planificación del Comercio, Artesanía y Consumo de 24 de enero de 2013, se señalaba como causas para no pedir informes que por Decreto 72/2000, de 22 de mayo, del Gobierno Valenciano (DOGV nº 3759, de 29 de mayo) el término municipal de Alicante fue declarado municipio turístico, interpretando que no necesitaba informes conforme al art. 5.5 del Decreto 69/1999.

c) Nulidad del art. 48, 1 y 2 de la Ley 39/2015. Avalarían esta posición las sentencias 324/2016, de 7 de noviembre de 2016, del Jugado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de Alicante, en sentido similar la sentencia 410/2014, de 1.12.2013 del Juzgado contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia. Respecto de la sentencia 324/2016 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, además de no referirse a un supuesto de lesividad, ha sido revocada por sentencia de esta Sala y Sección Cuarta nº 1484/2017, de 14 de diciembre de 2017-rec. 23/2017.



QUINTO. - El fundamento de derecho tercero de la sentencia de la Sala Tercera-Sección Segunda del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2017-rec. 2752/2016, asume el fundamento de la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (4.3.2016-rec. 356/2015), sobre los requisitos de la lesividad: a) que el acto sea anulable, esto es, que incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder (artículo 63.1 de la LRJyPAC.

b) que el acto sea lesivo para los intereses públicos, sin que la ley especifique en qué ha de consistir la citada lesión.

c) que el acto sea favorable para el interesado (lo que se infiere del artículo 103 de la LRJyPAC y, 'contrario sensu' del artículo 105 de la misma Ley, según el cual 'las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico'.

d) además, su revisión no puede entrañar el ejercicio de una potestad contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes (artículo 106 de la LRJyPAC), lo que sucedería 'por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias' que permanecen innominadas en el precepto.

e) ha de recaer sobre actos firmes, toda vez que el procedimiento que nos ocupa constituye un mecanismo subsidiario de invalidación de actos que no puede sustituir a los habituales mecanismos impugnatorios normales, sin perjuicio de la consideración de que, obviamente, los actos favorables suelen ser firmes por irrecurribles, salvo en aquellos supuestos de relaciones plurilaterales en que un acto es, al mismo tiempo, favorable para un destinatario y desfavorable o gravoso para otro o para un tercero ajeno a la relación jurídica contemplada.

A juicio de la Sala, la Generalidad Valenciana despliega gran esfuerzo dialéctico en demostrar que la resolución aquí impugnada es contraria al art. 48 de la Ley 39/2015 en relación con el art. 5 del Decreto del Gobierno Valenciano 69/1999 y 84 de la Ley 30/1992 (hoy 82 de la Ley 39/2015) y 105.c) de la CE. La Sala no ve la infracción tan clara como pretende la Generalidad; por una parte, el Ayuntamiento consultó con los comerciantes de la zona centro de Alicante; por otra parte, el manifiesto del resto de asociaciones empresariales disconformes fue presentado el 24.1.2013 (un día antes de firmar la resolución-documento nº 2 de la demanda) al Observatorio de Comercio y objeto de debate en la resolución de la Consellería sobre zonas ZGAT de la ciudad de Valencia según la propia demanda y resolución impugnada (folio 9), significa lo expuesto que la Generalidad Valenciana tuvo ocasión de conocer los motivos de disconformidad y no los asumió, cierto como afirma la resolución recurrida que lo mejor es un consenso -en estos casos difícil- pero la falta de consenso no es motivo de nulidad.

Desde otro prisma, el manifiesto firmado el 24 de enero de 2013 no se refiere de forma específica a la zona examinada en la presente resolución, es general para cualquier ZGAT que vaya a declararse en la Comunidad Valenciana. A todo ello habría que añadir dos puntualizaciones: (a) las asociaciones firmantes del manifiesto conocieron la resolución de la Administración de 2013 y no interpusieron ni siquiera recurso administrativo frente a la misma; (2) tanto la demanda como la resolución administrativa hablan de vulneración del art. 84 de la Ley 30/1992 (hoy 82 de la Ley 39/2015), efectivamente, señalan las normas citadas un trámite de audiencia a 'los interesados' antes de la propuesta de resolución, pero no debemos confundir el término 'interesado' del art. 4 de la Ley 39/2015 con el de 'órgano o entidad informante' del art. 79 del mismo cuerpo legal, esta Sala no niega que esas asociaciones podrían haberse personado en el procedimiento como interesados, como quiera que no lo hicieron, el trámite de alegaciones del art. 84 de la Ley 30/1992 (hoy 82 de la Ley 39/2015) no debía entenderse con los mismos, sin perjuicio de que la normativa interna les permitiese intervenir en el 'Observatorio de Comercio'.



SEXTO.- La demanda cuando llega al fundamento de derecho sexto intenta justificar el perjuicio para el interés público, tal como exige el art. 107.1 de la Ley 39/2015, se remite a la justificación de la resolución administrativa. En el folio 9 de la resolución (consideración jurídica tercera) la Generalidad se limita a decir que la infracción legal y la falta de audiencia constituyen un perjuicio para el interés general. En el folio 13 señala la resolución impugnada que existe un conflicto de intereses con sustancial significación económica y social, que se ha resuelto atendiendo exclusivamente a la voluntad del Ayuntamiento solicitante (el Tribunal supone que el Ayuntamiento también representa el interés general de la ciudad); produce unos efectos favorables para alguno de los sectores implicados pero un perjuicio irreparable para otros, que se han visto imposibilitados de hacer sentir sus pretensiones, concluye: se hace imposible delimitar los derechos subjetivos implicados actuando en defensa del interés general, si se desconocen los argumentos de interesados, o al menos, si no hay constancia a través de la argumentación y la justificación de las decisiones administrativas de cual haya sido su proceder.

SÉPTIMO.-El Tribunal no puede admitir una justificación genérica para entender contraria al interés general una resolución administrativa de 2013 para una zona de la ciudad de Alicante. Las asociaciones que en este momento apoyan su lesividad no recurrieron ni en vía administrativa ni judicial, entendemos que habiendo estado vigente casi cuatro años hasta la declaración de lesividad sería contrario al art. 110 de la Ley 39/2015. Nos encontramos ante dos posiciones sobre política económica divergentes, ambas legítimas, y que la Administración en su momento optó por una de ellas, ningún reproche podemos hacer a este respecto.

Como pusimos de relieve en el análisis de la sentencia de esta Sala y Sección Cuarta nº 1484/2017, de 14 de diciembre de 2017-rec. 23/2017, el art. 27.1 del Real Decreto Ley 20/2012 estableció como principio la libertad de horarios, sin perjuicio de las limitaciones que podía establecer las Comunidades Autónomas, caso de no establecer un régimen de restricciones el horario quedaba libre ( disposición adicional primera en la redacción dada por el art. 27.4 del Real Decreto Ley 20/2012) y disposición adicional segunda de la Ley 1/2004; en nuestro caso, la declaración en su aspecto material se ajustaría a la normativa que se acaba de citar y fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 25/2017. En definitiva, por las razones expuestas: a) No vemos la infracción del ordenamiento jurídico en la resolución de 2013 declarada lesiva.

b) No se ha justificado mínimamente que sea contraria al interés general, cada vez que se declara una zona ZGAT va a tener efectos favorables para alguno de los sectores implicados y desfavorables para otros, eso ocurre 'normalmente' en casi todas las medidas de política económica.

El recurso va a ser desestimado y la declaración de lesividad dejada sin efecto.

OCTAVO. -De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998, procede imponer las costas a la Generalidad Valenciana, se limitan a 8000 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso planteado por GENERALIDAD VALENCIANA (Dirección General de Comercio y Consumo)donde solicita sea declarada lesiva y expulsada de ordenamiento jurídico 'resolución de 25 de enero de 2013, de la directora general de Comercio y Consumo, por la que se declaran zonas de gran afluencia turística para todo el año para la zona centro de la ciudad que se extiende al área comprendida entre la avenida de Eusebio Sempere, avenida de Óscar Esplá, avenida de Salamanca, calle de Benito Pérez Galdós, avenida del Alcalde Alfonso de Rojas, plaza de España, calle de San Vicente, rambla de Méndez Núñez, casco histórico, explanada de España y avenida de Ramón y Cajal, de Alicante. Expediente número Z.T.: 01/13. [2013/808]-DOGV de 31 enero de 2013'. Todo ello con expresa condena en costas a la Generalidad Valenciana, se limitan a 8000 € por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia una vez firme la presente resolución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,