Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 364/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 19/2017 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 19/2017
DE Procedimiento ordinario
SENTENCIA NÚMERO 364/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso registrado con el número 19/2017 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en
el que se impugna: el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Zarautz de fecha 27 de octubre de 2016, por
el que se acuerda estimar parcialmente la alegación presentada por la sociedad Txintxilik II a la aprobación
inicial del Plan Especial de Renovación Urbana de la zona de recreo del ámbito 18-Zona Deportiva de Asti,
aprobándose definitivamente -BOG en fecha 15 de noviembre de 2016-.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE: TXINKILIK II ZARAUZKO UDALAREN SOZIETATA EMAKIDUNA S.L., representado
por la Procuradora Dª. AMAYA LAURA MARTÍNEZ SÁNCHEZ y bajo la dirección letrada de D. JOANES
LABAYEN ANDONAEGUI y de Dª. NEREA ARANA SAN VICENTE.
- DEMANDADA: AYUNTAMIENTO DE ZARAUTZ, representado por la Procuradora Dª. MARÍA
TERESA BAJO AUZ y dirigido por el letrado D. JUAN MARRERO VIZCAÍNO.
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 de enero de 2017 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. Amaya Laura Martínez Sánchez actuando en nombre y representación de Txinkilik II Zarauzko Udalaren Sozieta Emakiduna, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Zarautz de fecha 27 de octubre de 2016, por el que se acuerda estimar parcialmente la alegación presentada por la sociedad Txintxilik II a la aprobación inicial del Plan Especial de Renovación Urbana de la zona de recreo del ámbito 18-Zona Deportiva de Asti, aprobándose definitivamente -BOG en fecha 15 de noviembre de 2016; quedando registrado dicho recurso con el número 19/2017.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia, con expresa condena en costas, en virtud de la cual, anule, deje sin efecto y valor alguno el Acuerdo Plenariodel Ayuntamiento de Zarautz de fecha 27 de octubre de 2016, en virtud del cual se aprobó definitivamente el Plan Especial de Renovación Urbana del Área 18, zona deportiva de Asti.



TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que, con expresa imposición de las costas a la parte demandante, desestime el presente recurso contencioso-administrativo y la totalidad de pretensiones de la parte actora, ratificando el acto recurrido.



CUARTO.- Por Decreto de 22 de diciembre de 2017 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 13/06/2018 se señaló el pasado día 19/06/2018 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Amaya Laura Martínez Sánchez, en nombre y representación de Txintxilik II Zarauzko Udalaren Sozietate Emakiduna, S.L. se interpone recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Zarautz de fecha 27 de octubre de 2016, por el que se acuerda estimar parcialmente la alegación presentada por la sociedad Txintxilik II a la aprobación inicial del Plan Especial de Renovación Urbana de la zona de recreo del ámbito 18-Zona Deportiva de Asti, aprobándose definitivamente -BOG en fecha 15 de noviembre de 2016-.

Solicita la parte actora que esta Sala con estimación del recurso, anule, deje sin efecto y valor alguno el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Zarautz de fecha 27 de octubre de 2016.

Se opone al recurso el Ayuntamiento de Zarautz, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- La parte actora sostiene que el Plan Especial objeto de recurso es consecuencia de la negativa del nuevo equipo de gobierno del Ayuntamiento de Zarautz a que Txintxilik II Zarauzko Udalaren Sozietate Emakiduna, S.L. pueda ejecutar el contrato de concesión de obra pública para la construcción de una taberna-restaurante en Asti, que le fue adjudicado el 17 de abril de 2015, ya que el PERU contraviene el contenido del contrato y lo hace inejecutable.

Se funda el recurso en un único motivo jurídico material o de fondo, que se enuncia 'De la vulneración de los principios de confianza legítima, actos propios y de la desviación de poder por el Ayuntamiento demandado.', toda vez que habiendo resultado la actora adjudicataria de un contrato administrativo, con la consiguiente confianza en que podía ejecutarlo, lejos de lo esperado, la conducta de la Administración motivada por un cambio de gobierno lo ha impedido de forma arbitraria.

El motivo de recurso viene precedido del siguiente relato de hechos: La zona deportiva de Asti tiene una superficie aproximada de 15.700 m2 y está calificada como suelo urbano consolidado; antes de la aprobación del PGOU de Zarautz el 13 de febrero de 2008, en dicha zona existía ya una cantina dividida en cuatro edificaciones independientes, ocupando un total de 151 m2.

El 29 de octubre de 2014 el Ayuntamiento aprueba el concurso para contratar la concesión de obra pública para la ejecución de nuevo edificio destinado a bar-restaurante y ejecución de instalaciones de ocio en la zona de esparcimiento de Asti, así como su explotación; la superficie útil aproximada se fijaba en 220 m2 (zona interior 150 m2 y zona exterior cubierta -terraza- 70 m2), y la ocupación máxima se determinaba en 300 m2.

Txintxilik y la sociedad Astiaran, S.L. presentan su oferta junto al Anteproyecto y el 17 de abril de 2015 se les adjudica el contrato.

Tras las elecciones municipales de 2015, EAJ-PNV y el PSE-EE que se opusieron al proyecto de ejecución de la nueva cantina en la zona deportiva de Asti estando en la oposición, pasan a formar gobierno; noticias de prensa posteriores acreditan la predisposición contraria del Ayuntamiento a la ejecución del contrato.

El 7 de mayo de 2015 la adjudicataria solicita licencia de obras para la construcción del bar-restaurante e instalaciones de ocio.

Tras informe de 25 de septiembre de 2015 (folio 232 de la ampliación), no se concede la licencia en base a que parte del proyecto de ejecución presentado no era compatible con el PGOUZ ni con los Pliegos por la superficie construida del edificio y ocupación del suelo (los pliegos preveían una ocupación máxima de 300 m2 terraza cubierta incluida y el Proyecto de ejecución prevé 336,43 m2 cerrados y terraza cubierta de 132,56 m2 -folio 234-).

El informe municipal de 16 de marzo de 2016 (folio 253 a 259) concluye que también el Anteproyecto incumplía el PGOUZ desde dos puntos de vista, el formal porque el aumento de edificabilidad superaría lo permitido por el PGOUZ y, el material porque la volumetría resultaría 'dudosa', así como los Pliegos porque superaba la ocupación total del terreno. Además, los mismos pliegos incumplirían el PGOUZ.

Por ello, el Ayuntamiento comienza el proceso de elaboración y aprobación de un Plan especial para la zona de Asti, con el fin de legalizar la edificabilidad prevista en los pliegos de la adjudicación; finalmente se aprueban los siguientes parámetros: . 330 m2 de edificabilidad máxima y . 330 m2 de ocupación máxima.

El PERU obtuvo el visto bueno de la Comisión consultiva del territorio (doc. nº 14 del expediente) y fue aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Zarautz.

El verdadero fin del PERU fue consolidar el nuevo criterio del Ayuntamiento, siempre contrario al Proyecto, y en definitiva, mantener inejecutable el contrato adjudicado, tal y como acredita el Informe del Arquitecto superior D. Ruperto , aportado por esta parte.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Zarautz contesta al recurso en los siguientes términos: Considera que no resulta admisible plantear que la potestad de planeamiento municipal quede vinculada por actos de contratación municipales, y menos cuando las bases de las que deriva el contrato suscrito con la parte recurrente establecían que la ocupación máxima de la edificación sería de 300 m2 y la propuesta presentada excedía esa ocupación, lo mismo que la solicitud de licencia donde se pretende una superficie de ocupación aún mayor.

Frente a un documento de planeamiento no se puede esgrimir para postular su revocación la vulneración del principio de confianza legítima -que además no se conculca ya que los actores conocían que ni su propuesta al concurso ni el proyecto presentado para la obtención de licencia cumplían con la ocupación máxima establecida en las prescripciones técnicas del concurso - o la vulneración de la doctrina de los actos propios -que tampoco se ve violentada toda vez que la potestad de planeamiento es irrenunciable y además el Ayuntamiento denegó la licencia solicitada- y mucho menos se puede postular una supuesta desviación de poder a la hora de aprobar el PE toda vez que las determinaciones de este se encuentran plenamente justificadas.

En definitiva, los recurrentes pretenden argumentar que la adjudicación de la explotación y remodelación de la cantina obliga al Ayuntamiento a tramitar un PE que recoja las superficies de edificabilidad y ocupación que se establecían en el anteproyecto por ellos presentado para el concurso, intentando vincular la potestad municipal de planeamiento a traves del cual el Ayuntamiento ha decidido aumentar la superficie construida de la cantina y su ocupación a la recogida en las bases de licitación y que lo hace en base a la clasificación del área donde se ubica que obliga a que las construcciones se ajusten a las necesidades y características de una zona verde.

La voluntad de los recurrentes expresada en el anteproyecto presentado a la licitación o el proyecto presentado para la obtención de la licencia, no justifican que el Ayuntamiento renuncie a su potestad de planeamiento, y el ejercicio de esta potestad municipal discrecional de forma justificada -recordemos los informes de 25 de septiembre de 2015, de 16 de marzo de 2016, y de 23 de septiembre de 2016 y el artículo 6.5.19.4 del PGOU que obliga a tramitar un PE cuando el aumento sea mayor al 10 % de lo superficie prexistente- no supone, en ningún caso, vulneración de del principio de confianza legítima, una actuación contra los actos propios, o una actuación en desviación de poder, simplemente es el ejercicio de la potestad de planeamiento.



CUARTO.- El recurso no puede prosperar.

El acto impugnado es el Plan Especial de Renovación Urbana de la Zona de Recreo del 'ámbito 18' (Zona Deportiva Asti) aprobado definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento de Zarautz el día 27 de octubre de 2016; quedando al margen del recurso el contrato para la ejecución del nuevo edificio destinado a bar-restaurante en la zona de esparcimiento de Asti y su explotación, la licencia urbanística denegada para iniciar las obras al efecto y la posible inejecución del contrato en sus propios términos.

El Plan Especial impugnado, única actuación objeto de recurso, en su título primero 'Objetivo y justificación del Plan Especial', dispone: '1.-Objetivo y justificación del Plan Especial El área de recreo de Asti se incluye en el ámbito 18 del plan general de ordenación urbana de Zarautz y está clasificado como suelo urbano consolidado. El área de recreo tiene alrededor de 15.700 m2 de superficie, y está calificado como sistema general de espacios libres y zonas verdes. El Ayuntamiento de Zarautz es el propietario de todo el ámbito.

Como objetivo y criterio urbanístico general para esta zona en el plan general se planteó su consolidación como uso general de espacio libre. Además, la ficha urbanística del ámbito indica lo siguiente: '... Las construcciones, .... que ser realicen se ajustarán a las necesidades funcionales propias de los usos deportivo y de espacio libre y deberán guardar el debido respeto al entorno natural en el que se ubican.

En la actualidad, el área de recreo dispone de una cantina, dividida en cuatro edificaciones independientes. Sus superficies construidas son las siguientes:Cantina- bar:56m2;Comedor:76m2;Almacén:13m2.TOTAL: 151 m2.

En el pleno celebrado el 29 de octubre del 2014, la corporación municipal aprobó el concurso para contratar la concesión de la obra pública de zona de juegos de Asti.

Entre las condiciones técnicas del concurso se definió el siguiente programa de necesidades (Condición 11.5): Superficies útiles del Bar-restaurante (Aproximadas): 220 m2 Zona interior (cocina, bar, aseos, almacén...): 150 m2 Zona cubierta exterior (terraza): 70 m2 Ocupación máxima: 300 m2 En sesión celebrada el 17 de abril del 2015, la Junta de Gobierno Local adjudicó el contrato de concesión. Sin embargo, el contrato está interrumpido. El Ayuntamiento no concedió licencia al proyecto presentado por el concesionario para la construcción del nuevo edificio.

En el informe realizado el 25 de septiembre del 2015, el Departamento de Urbanismo y Medio Ambiente indica que el proyecto no cumplía lo establecido en los pliegos de condiciones, entre otros, porque se propuso una ocupación de 468,99 m2 y una superficie construida de 402,71 m2. Más tarde, en un informe del 16 de marzo del 2016, el Departamento de Urbanismo y Medio Ambiente indicó que el anteproyecto que se había presentado para el concurso tampoco cumplía el pliego de condiciones. La superficie construida de ese anteproyecto (350,57 m2) y la ocupación (399,55 m2) superaban lo previsto en el pliego de condiciones. Se puso incluso en entredicho la legalidad de los propios pliegos de condiciones. El Plan General de Zarautz expresamente autoriza edificios en los espacios verdes, y entre ellos, los de hostelería, si se dan en régimen de concesión (artículo 6.4.02). Pero, aun así, no está claro si se puede ampliar tanto la edificabilidad física (lo establecido en el pliego de condiciones posibilitaba el duplicarla) sin ayuda de la ordenación pormenorizada, sobre todo, teniendo en cuenta lo indicado en el párrafo 4 del artículo 6.5.19 del Plan General: '.... Para los edificios destinados a dotaciones y equipamientos de titularidad pública construidos con anterioridad a la aprobación del PGOUZ se admite en general la posibilidad de aumentar su edificabilidad física en un 10% (incluso con aumento del perfil de la edificación), a través de un estudio de detalle que deberá ir acompañado de una justificación de la superficie construida existente, y la necesidad de ampliación del equipamiento. Los aumentos de edificabilidad física superiores al 10% requerirán la previa tramitación de un plan especial...'.

Una vez analizado todo lo anterior y con idea de dar una solución mediante Decreto de 9 de junio del 2016, el Alcalde solicitó al Departamento de Urbanismo y Medio Ambiente que redactará un Plan Especial para dar cobertura jurídica a lo que se preveía en los pliegos de condiciones que se aprobaron el 2014.

Las ordenanzas del Plan Especial especifican las condiciones del nuevo edificio (edificabilidad física, ocupación...) e igualmente, fijan los criterios para las instalaciones deportivas complementarias de ocio, y/o juegos. Por lo tanto, el objeto principal ha sido dar cobertura legal formal a la actuación que se quiere realizar en un corto plazo.

Por último, como consecuencia del dictamen aprobado por la comisión informativa de territorio, en la sesión celebrada el 13 de octubre de 2016, se ha aumentado ligeramente la edificabilidad física y ocupación máxima del edificio, y ha quedado fijada en 330 m2 (en el documento de aprobación inicial se propuso 300 m2). ' La finalidad y necesidad de la aprobación del PERU se encuentra debidamente justificada tanto en los informes administrativos de 25 de septiembre de 2015, de 16 de marzo de 2016 y de 23 de septiembre de 2016, obrantes en el expediente, como en el propio plan especial, encontrando especialmente sustento legal en el párrafo 4 del artículo 6.5.19 del PGOU ante el aumento de edificabilidad que permitieron los pliegos de condiciones del concurso para la contratación de la concesión de la obra pública y la posterior polémica que surge entre los pliegos y los parámetros del anteproyecto y proyecto de ejecución presentados por la mercantil adjudicataria.

En definitiva, con el plan especial impugnado se trataba de dar cobertura legal al contrato suscrito con Txintxilik II Zarauzko Udalaren Sozietate Emakiduna, S.L., ajustándolo al PGOU de Zarautz, lo que no entrañaba permitir la construcción con las dimensiones que la mercantil pretendía, luego ninguna vulneración de los principios de confianza legítima y actos propios puede apreciarse, ni desviación de poder en la aprobación del plan vista su finalidad.

En cualquier caso, debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo que reconoce que el ius variandi compete a la Administración en la ordenación del suelo, no constituyendo obstáculos a su ejercicio racional y no arbitrario los derechos adquiridos, ni los convenios que la Administración haya podido concluir -extensible igualmente a los contratos firmados-, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que, en otro ámbito, pueda desencadenar, en su caso, el apartamiento por parte de la Administración de lo convenido.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 2008, recaída en el recurso de casación 4178/2004, RJ 2008/3330, dice así: < < Como punto de partida, y siguiendo la síntesis recogida ennuestra sentencia de 13 de abril de 2007 (casación 6788/03 [RJ 2007, 3213 ]), procede recordar una vez más la jurisprudencia de esta Sala en un doble aspecto: de un lado la doctrina referida al ius variandi que compete a la Administración en la ordenación del suelo, para el que ni tan siquiera los derechos adquiridos, ni los convenios que la Administración haya podido concluir, constituyen obstáculos a su ejercicio racional y no arbitrario ( sentencias, entre muchas otras, de 30 de abril [RJ 1990, 3627 ] y 13 de julio de 1990 [ RJ 1990, 6034], 3 de abril , 9 de julio [ RJ 1991, 5742], 21 de septiembre [ RJ 1991, 6818], 30 de octubrey20 de diciembre 1991 , 27 de febrero , 28 de abril [RJ 1997, 3175 ] y 21 de octubre de 1997 [RJ 1997, 7625 ] y las en ellas citadas); de otra parte, la jurisprudencia referida al principio de la indisponibilidad de las potestades deplaneamientopor vía convencional, en la que reiteradamente se afirma que las exigencias del interés público que justifican tales potestades implican que su ejercicio no pueda encontrar límite en los convenios que la Administración concierte con los administrados; que las competencias jurídico-públicas sonirrenunciablesy se ejercen por los órganos que las tienen atribuidas como propias, por lo que no resulta admisible una 'disposición' de la potestad deplaneamientopor vía contractual; o que, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, la potestad deplaneamientoha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que, ya en otro terreno, pueda desencadenar, en su caso, el apartamiento por parte de la Administración de lo convenido ( sentencias, entre otras muchas, de 30 de abrily13 de julio de 1990 , 21 de septiembrey20 de diciembre de 1991 , 13 de febrero [ RJ 1992, 2828], 18 de marzo [ RJ 1992, 3376], 15 de abril [RJ 1992, 4051 ] y 27 de octubre de 1992 , 23 de junio , 19 de julioy5 de diciembre de 1994 , 15 de marzo de 1997 [ RJ 1997, 1677], 29 de febrero de 2000 [RJ 2000, 2330 ] o 7 de octubre de 2002 [RJ 2002, 9363 ]) > >.



QUINTO.- Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso se han de imponer las costas a la demandante, fijándose el límite de 1.500 euros, como cantidad máxima por todos los conceptos en relación a los honorarios del Letrado de la Administración, en aplicación de la facultad de moderación del número 4 de dicho precepto.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 19 DE 2017 INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE TXINTXILIK II ZARAUZKO UDALAREN SOZIETATE EMAKIDUNA, S.L. CONTRA EL ACUERDO PLENARIO DEL AYUNTAMIENTO DE ZARAUZ DE FECHA 27 DE OCTUBRE DE 2016, POR EL QUE SE ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTE LA ALEGACIÓN PRESENTADA POR LA SOCIEDAD TXINTXILIK II A LA APROBACIÓN INICIAL DEL PLAN ESPECIAL DE RENOVACIÓN URBANA DE LA ZONA DE RECREO DEL ÁMBITO 18-ZONA DEPORTIVA DE ASTI, APROBÁNDOSE DEFINITIVAMENTE -BOG EN FECHA 15 DE NOVIEMBRE DE 2016-. CON IMPOSICIÓN DE COSTAS SEGÚN LO SEÑALADO EN EL ÚILTIMO FUNDAMENTO JURÍDICO.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0019 17, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

(ORD. 19/2017. Sentencia núm. 364/2018, de fecha 27/07/2018)