Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 364/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4101/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00364/2019
Procedimiento Ordinario nº 4101/2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 26 de junio de 2019.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4101/2018 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. Alejandra López Núñez, en nombre y representación de UTE XG
528, asistida de la Letrada Dª Gloria Zúñiga Rial; contra la resolución del Director General de Movilidad de la
Consellería de Infraestructuras y Vivienda de la Xunta de Galicia que impone a la UTE Transportes La Unión,
Autobuses de Pontevedra, S.A., una penalidad de 5.000 euros como presunta autora de los incumplimientos
del pliego de condiciones del contrato de gestión del servicio público de transporte regular de viajeros de
uso general por carretera, denominado XG520 Marín- Pontevedra con Anexos, indicados en la consideración
tercera. Es parte demandada la Consellería de Infraestructuras y Vivienda de la Xunta de Galicia, representada
y dirigida por los Letrados de la Unta de Galicia.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, se declare no ser conforme a derecho la resolución recurrida, dejando sin efecto la misma en los términos expresados en el fundamento de derecho IX de la demanda.

Subsidiariamente, y para el caso de no acogerse la pretensión principal, se solicita se declare que no se cometió el tercer incumplimiento (relativo a la identificación de los vehículos) y en relación con los otros cuatro se acuerde fijar las infracciones y/o incumplimientos analizados en su grado mínimo (apercibimiento), al no apreciarse circunstancias agravantes de la responsabilidad.

Subsidiariamente, y para el caso de no acogerse la pretensión principal y la subsidiaria primera, se solicita se acuerde la rebaja de las penalidades impuestas, habida cuenta de su falta de proporcionalidad, en los términos expuestos en el fundamento de derecho IX.III de la demanda.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en 5.000 euros y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 20 de junio de 2019 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Acto objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda. Trámite de audiencia.

En la demanda se considera que se vulnera su derecho de defensa porque en la resolución se indica que en el trámite de audiencia no presentó alegaciones, cuando consta en los folios 312 y 313 que sí que lo hizo. Por ello entiende que concurre la causa de nulidad del artículo 47.1 a ) y e) de la Ley 39/2015 y que a tenor de lo dispuesto en el artículo 53 LPACAP, debieron tenerse en cuenta.

Examinando el expediente administrativo, en los folios 312 y siguientes del mismo consta que se le concedió el trámite de audiencia, por un plazo de 10 días, con el acuerdo de incoación, y en el folio 311 que le fue notificado el 20 de noviembre de 2017. La fecha del sello de registro de su escrito de alegaciones en el registro general de la Xunta de Galicia, en el folio 312, consta que es de 10 de enero de 2018 en Lugo y de 18 de enero de 2018 en Santiago de Compostela. En la resolución se refiere que se recogió el 20 de noviembre de 2017 el escrito concediéndole el trámite de audiencia, y que no hizo alegaciones. Lo cierto es que el escrito de alegaciones fue presentado fuera de plazo y no se le tuvieron en cuenta las alegaciones.

La parte demandada refiere que el acuerdo de incoación se le notificó a la recurrente el 20 de noviembre de 2017, folio 311, se le concedía trámite de audiencia para que remitiera las alegaciones telemáticamente al Servicio de Movilidad de la Jefatura Territorial, artículo 14.2 de la Ley 39/2015 . La actora presentó un escrito en papel, el 10 de enero de 2018, que llegó a la Dirección General de movilidad el 18 de enero, y ya estaba firmada la propuesta de resolución. Tenía 10 días y tardó 2 meses en presentar las alegaciones. Y considera que el artículo 73.3 Ley 39/2015 , se aplica si se presentan las alegaciones correctamente, cosa que no se hizo en este caso, además de que no las dirigió al órgano instructor sino a la Dirección General, a pesar de lo que se le indicaba.

Lo cierto es que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al regular en su artículo 47 la nulidad de pleno derecho, dispone que '1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

...

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

...'.

Pero ello ha de ser puesto en relación con lo dispuesto en su artículo 73, sobre el cumplimiento de trámites, conforme al cual '1. Los trámites que deban ser cumplimentados por los interesados deberán realizarse en el plazo de diez días a partir del siguiente al de la notificación del correspondiente acto, salvo en el caso de que en la norma correspondiente se fije plazo distinto.

2. En cualquier momento del procedimiento, cuando la Administración considere que alguno de los actos de los interesados no reúne los requisitos necesarios, lo pondrá en conocimiento de su autor, concediéndole un plazo de diez días para cumplimentarlo.

3. A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente. No obstante, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo'.

En este concreto caso, y examinando las circunstancias que concurren, resulta que el interesado no da cumplimiento al traslado efectuado para alegaciones dentro de plazo y ante el órgano competente. Pero también es cierto que no se le declaró decaído en su derecho. Ha de añadirse que conocía que podía hacer alegaciones porque las presenta, si bien extemporáneamente. Y que examinando su escrito, realmente se da respuesta en la resolución recurrida a sus argumentos, que son los que plantea igualmente en la demanda, puesto que lo que se efectúa es una negación de los hechos o una diferente interpretación de los mismos en cuanto a la tipicidad que les corresponda. Es por ello que no se aprecia una total inexistencia de procedimiento, pero que en todo caso la vulneración de un trámite, en que tampoco se aprecia una total colaboración en cuanto a la forma de cumplimentarlo por el interesado, de forma que en resumen de lo que se trata es de verificar si en este especifico supuesto se le ha ocasionado indefensión, que en todo caso a lo que daría lugar sería a la retroacción de actuaciones para que en la resolución se le tengan en cuenta. Y del examen de las actuaciones lo que resulta es que no se aprecia que se haya producido la misma, por cuanto no se aporta prueba que no se haya valorado y tan solo se insiste en los mismos argumentos, se trata de ellos, puesto que son siempre idénticos incumplimientos, en la resolución recurrida, y se vuelven a reproducir en la demanda.

En todo caso y aun cuando la vía judicial no sea el cauce para corregir defectos cometidos en la tramitación administrativa, no se evidencia indefensión, ha podido recurrir y puesto que la parte demandante y demandada insisten en los mismos argumentos, a ellos se da definitiva respuesta en la presente resolución judicial, sin que se aprecie que nada fuera a añadir el acordar las retroacción de las actuaciones administrativas en atención a las circunstancias expuestas.



SEGUNDO.- Incumplimientos y penalidades.

El objeto del presente recurso lo constituye la resolución del Director General de Movilidad de la Consellería de Infraestructuras y Vivienda de la Xunta de Galicia que impone a la UTE Transportes La Unión, Autobuses de Pontevedra, S.A., una penalidad de 5.000 euros como presunta autora de los incumplimientos del pliego de condiciones del contrato de gestión del servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carretera, denominado XG520 Marín-Pontevedra con Anexos, indicados en la consideración tercera.

Los incumplimientos sancionados son los siguientes: 1.- La falta de presentación de los datos relativos a la dedicación del personal y a su identificación con un código de cuatro dígitos único y correlativo para cada contrato (obligaciones previstas en los puntos 1.9.1.5 y 4.1.1.10) del pliego de condiciones con carácter previo al inicio de cada prestación. Incumplimiento muy grave del pliego de condiciones que rige el contrato: 'Se consideran incumplimientos muy graves, las acciones u omisiones siguientes: cada incumplimiento de las exigencias normativas o los compromisos adquiridos en materia social, laboral y lingüística'.

La cláusula 1.9.1.5 contiene la obligación de información sobre los trabajadores adscritos al servicio, con carácter previo al comienzo de la prestación efectiva del servicio objeto del contrato, así como de la copia del alta en la Seguridad Social. Y también se contempla en el punto 4.1.1.10.

Se le ha impuesto una penalidad por importe de 1.000 euros y se motiva de la forma siguiente en la resolución recurrida: porque es una obligación exigible antes del inicio de la prestación y su incumplimiento impide a la Administración verificar si la adjudicataria del contrato cumple con sus obligaciones tanto en relación con la disponibilidad del personal que está obligado a contratar como en relación con sus obligaciones laborales respecto de este.

Lo que sostiene la parte demandante es que sí que presentó todos los datos relativos a la dedicación del personal y su identificación con el código de cuatro dígitos y el retraso no es un incumplimiento muy grave incluído en esa cláusula, no se incumplieron las obligaciones en materia social o laboral y como mucho sería un incumplimiento leve.

No puede compartirse su argumentación porque realmente se trata de un incumplimiento de obligaciones asumidas en los pliegos del contrato, son de naturaleza laboral o social, y al margen de la discusión sobre si parece excesivo que se considere como un incumplimiento muy grave, lo cierto es que es así como se tipifica, y ello aun cuando aportara la documentación fuera de plazo, puesto que es al inicio del contrato cuando disponen los pliegos que ha estar aportada la relación de personal.

Pero por otra parte ha de tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad, adecuando la penalidad a la gravedad del hecho, es una consecuencia del carácter reglado que rige en la materia, de forma que ha de existir la suficiente motivación exponiendo las específicas razones y circunstancias en que se funda, viniendo ello impuesto por la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución , permitiendo así el posterior control jurisdiccional de esos motivos, estando previsto en el artículo 212 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público el que los pliegos o el documento contractual puedan prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido, si bien y en todo caso estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento.

Las penalidades las prevé el punto 1.10.5 del pliego, que prevé la penalización por un importe de hasta 750 euros y/o apercibimiento para los incumplimientos leves, hasta 1.500 euros para los incumplimientos graves y hasta 3.000 euros para los incumplimientos muy graves. Penalidades que son independientes del régimen sancionador a la normativa de transportes.

Examinando la resolución recurrida, sí que especifica los motivos o razones por los que se ha impuesto la penalidad por importe de 1.000 euros, en que entra dentro de los límites establecidos en los pliegos, por lo que ha de entenderse que no se vulnera la proporcionalidad.

2.- Presentación de la declaración responsable del inicio del servicio (obligación contemplada en el punto 1.11.3 del pliego de condiciones), puede ser constitutiva de incumplimiento leve previsto en el punto 1.10.3.1 del pliego: 'Se consideran incumplimientos leves, las acciones u omisiones siguientes: Incumplimiento de cualquier otra obligación establecida en este pliego que no tenga una penalidad específica'.

La parte demandante alega que la presentación de la declaración de inicio del servicio no aparece contemplada en el pliego, aunque sí que prevé la LOTT la inauguración del servicio por la Administración. Que no fue intencionado y se debió a un error y se remitió en cuanto se dieron cuenta de que no habían cumplido.

Considera que ha de aplicarse la penalidad con proporcionalidad y aplicarse un apercibimiento.

El requerimiento, no obstante, y dado que en dicha cláusula no se encuentra tal obligación, se remite al contenido análogo al recogido para el acta de inauguración en el Real Decreto 12111/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre). Y la parte demandante admite que en la LOTT se prevé el acto de inauguración del servicio.

Se le impone una penalidad de 500 euros porque se trata de una obligación que tiene por finalidad que por parte de la Administración se tenga constancia del inicio de la prestación con el fin de llevar a cabo sus funciones de seguimiento y control. Por consecuencia, se trata de un hecho típico, se admite el incumplimiento aunque se aportara con posterioridad, y sí que se motiva la proporcionalidad, por lo que procede confirmar la resolución igualmente en relación con esta segunda penalidad.

3.- Acreditación de la utilización de la imagen corporativa 'Transporte público de Galicia', puede ser constitutiva de incumplimiento grave previsto en el punto 1.10.3.2 del pliego de condiciones que rige el contrato: 'Se consideran incumplimientos graves, las acciones u omisiones siguientes: incumplir la obligación de utilizar la imagen de Transporte público de Galicia' en toda la actividad emprendida por el contratista que tenga como fin el conocimiento o la difusión del servicio que presta, independientemente del medio utilizado para ello'.

Se le impone una penalidad por importe de 1.000 euros dado que el incumplimiento de esta obligación impide a la Administración verificar si los servicios prestados pueden ser correcta y claramente identificados por los usuarios a través de los medios de difusión disponibles, con el fin de que estos conozcan las condiciones en que se prestan.

Lo que sostiene la parte demandante es que no se encuentra acreditada porque aunque fue requerida para cumplir, en sus alegaciones en el trámite de audiencia ya indica que sí que lo utilizaba, y lo que no consta es por qué la Administración llega a la conclusión de que no es así. La demandante fue requerida pero no consta prueba de que no se cumpliera, solo consta el requerimiento. No dice el porqué del mismo. Y lo cierto es que no hay ninguna prueba que acredite que incumplió la utilización de la marca corporativa de 'Transporte Público de Galicia', por lo que procede la estimación de la demanda en relación con este concreto incumplimiento y anular la penalidad impuesta.

4.- Presentación de los cuadros de tarifas aplicables al contrato (en contratos no integrados en Áreas de Transporte Metropolitano en funcionamiento), que puede ser constitutiva de un incumplimiento grave previsto en el punto 1.10.3.2 del pliego, que señala: ' Se consideran incumplimientos graves, las acciones u omisiones siguientes: Cualquier obstrucción a la labor de control y supervisión por el órgano de contratación, relativa al régimen económico establecido en este contrato'.

Se le impone una penalidad de 1.000 euros dado que el incumplimiento de esta obligación impide a la Administración verificar el cumplimiento del contrato y garantizar los derechos de los ciudadanos en relación con las tarifas aplicadas.

La parte demandante sostiene que sí que presentó el cuadro de tarifas, el 30 de noviembre de 2017, con un cierto retraso, por lo que entiende que se ha calificado mal y que procedería un apercibimiento.

Lo cierto es que dado el retraso ha de considerarse bien tipificado el incumplimiento: se ha obstaculizado la tarea de control porque no se pudo llevar a cabo desde el principio. Por ello es un incumplimiento que se encuentra bien tipificado y se justifica debidamente la proporcionalidad de la penalidad impuesta.

5.- Presentación de certificación negativa del Registro de Delincuentes Sexuales de un trabajador adscrito al servicio, con carácter previo al inicio de la prestación (obligación prevista en el punto 4.1.1.10 del pliego). Puede ser constitutiva de incumplimiento muy grave del punto 1.10.3.3 del pliego: 'Se consideran incumplimientos muy graves, las acciones u omisiones siguientes: Cada incumplimiento de las exigencias normativas o los compromisos adquiridos en materia social, laboral y lingüística'.

Se trata de unos hechos debidamente tipificados, y se justifica el importe de la penalidad impuesta, de 1.500 euros, dado que se trata de una obligación exigible con carácter previo al inicio de la prestación y de un incumplimiento de la ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, y el hecho de no presentar la referida certificación en relación a todos los trabajadores respecto de los que está obligada, supone un grave riesgo para los menores usuarios del servicio.

Frente a ello lo que defiende la parte demandante es que presentó los certificados a medida que los fue trayendo cada trabajador, y que en el momento de hacer alegaciones ya los habían presentado, folios 190 y siguientes del expediente administrativo, de donde deduce que se encuentra mal calificado porque no es un incumplimiento a sus obligaciones sociales o de Seguridad Social y procedería una penalidad menor puesto que fue solo un retraso y procedería apercibimiento.

Lo cierto es que de la lectura de la infracción en los pliegos, se deduce que en este caso han sido debidamente tipificados los hechos, es una obligación que deriva directamente de la ley, y su sentido supone que sea cumplida desde el inicio de la prestación del servicio objeto del contrato. Igualmente ha de considerarse debidamente motivada la proporcionalidad, por lo que procede su confirmación.

De todo lo expuesto resulta que procede la estimación parcial de la demanda, reduciendo la penalidad total que procede imponer a la demandante a multa por importe de 4.000 euros.



TERCERO.- Costas procesales.

Atendida la estimación parcial de la demanda, no procede hacer imposición del pago de las costas procesales ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª.

Alejandra López Núñez, en nombre y representación de UTE XG 528; contra la resolución del Director General de Movilidad de la Consellería de Infraestructuras y Vivienda de la Xunta de Galicia que impone a la UTE Transportes La Unión, Autobuses de Pontevedra, S.A., una penalidad de 5.000 euros como presunta autora de los incumplimientos del pliego de condiciones del contrato de gestión del servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carretera, denominado XG520 Marín-Pontevedra con Anexos, indicados en la consideración tercera.

2)Reducir la penalidad impuesta a multa por importe de 4.000 euros.

3)No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.