Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 365/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 604/2015 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.
D. Heriberto Asencio Cantisán.
D. Guillermo Sanchis Fernández Mensaque.
D. José Ángel Vázquez García.
D. Eduardo Hinojosa Martínez.
D. Javier Rodríguez Moral.
En Sevilla, a 18 de abril de 2017.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del
Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 604/2015, dimanante del recurso contencioso-
administrativo nº 364/2014 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Sevilla entre
las siguientes partes, recíprocamente apelantes y apelada : UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE
ANDALUCÍA, representado por la Procuradora Dª Eva Mora Rodríguez y asistido por el Letrado D. Ignacio
Albendea Solís y el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, representado y defendido por el Letrado de la Junta
de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 28 de julio de 2015 se dictó sentencia por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Sevilla que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 364/2014 formulado por UGT-Andalucía contra la resolución de la Presidencia del Servicio Andaluz de Empleo de fecha 3 de junio de 2014, anula parcialmente la misma en cuanto al reintegro de 862.337, 73 € relativos a gastos sin las tres ofertas de proveedores y confirma el reintegro de 198.725, 40 € relativos a la póliza de seguro contratada con la entidad Generali España S.A., todo ello en relación con la ayuda al programa de orientación profesional concedida por el S.A.E. en resolución de 30 de enero de 2009 por importe de 5.714.133, 79 € para la implantación de Unidades de Orientación Profesional (expediente de concesión SC/OCO/31/2009), al mismo tiempo que por auto de 28 de julio de 2015 ordena que se deduzca testimonio de la sentencia y del expediente administrativo en lo relativo a la póliza de seguros y remítase al Ministerio Fiscal por si los hechos fueran constitutivos de delito.



SEGUNDO .- Contra la resolución indicada se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por ambas partes en el proceso, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.



TERCERO.- Señalado día para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.- Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ángel Vázquez García.-

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a un pronunciamiento sobre el fondo de los recursos de apelación, preciso es dar respuesta a la reproducción por parte de la Junta de Andalucía de su alegación de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo formulado por UGT-Andalucía al entender que no se ha aportado ningún documento acreditativo de la voluntad de los órganos competentes del sindicato afectado dirigido a la expresa y particular impugnación del acuerdo de reintegro de 3 de junio de 2014 (expediente DGECC/R/2/2014).

El art. 45.2.d) LJCA obliga a acompañar con el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación.

En el presente caso, el sindicato recurrente aportó una copia de sus Estatutos, de la escritura de elevación a público de nombramiento de cargos, composición de la Comisión Ejecutiva y facultades representativas del Secretario General, así como certificación emitida por la Secretaria General de la Comisión Ejecutiva Regional de la UGT de Andalucía y el Secretario de Actas de dicha Comisión en la que se hace constar que la primera de las citadas, junto a los demás miembros de la ejecutiva, en reunión del día 21 de julio de 2014, acordaron por unanimidad la interposición de recursos de reposición y contencioso-administrativo contra las resoluciones de los expedientes de reintegro de las subvenciones concedidas a la UGT de Andalucía por los órganos competentes de la Junta de Andalucía, así como autorizar el ejercicio de cuantas acciones judiciales se estimen oportunas para la defensas de los intereses del sindicato en los procedimientos que se sigan en relación a estos expedientes en los Juzgados y Tribunales de cualquier grado. Con ello, aunque no se haga una mención particular y concreta a la resolución objeto del presente recurso contencioso-administrativo, lo cierto es que queda configurada de forma clara e inequívoca la voluntad del órgano designado por los Estatutos de articular las acciones judiciales precisas para impugnar las resoluciones que le fueran desfavorables en los múltiples de expedientes de reintegro de ayudas públicas previamente concedidas, cumpliéndose así la exigencia del art. 45.2.D. LJCA .



SEGUNDO.- Posibilitado el análisis de las cuestiones de fondo articuladas en sendos recursos de apelación, por parte del sindicato recurrente se cuestiona de la sentencia apelada el que no hubiese estimado sus argumentos formulados en la demanda. En concreto se reitera la alegación de que la resolución que ordena reintegro forma parte de una proscrita causa general contra el sindicato UGT-Andalucía, siendo uno de los 34 expedientes incoados todos ellos en base a noticias sensacionalistas publicadas en los medios de comunicación y que han dado lugar, sin el menor fundamento y sin obedecer a un plan de inspección o actuación específica de comprobación o justificación, a una inquisitio generalis determinante de una absoluta indefensión. Junto a ello argumenta la nulidad de pleno derecho del reintegro acordado sin la previa revisión de oficio del acto expreso de conformidad la justificación de la subvención y que, subsidiariamente, no procedería el reintegro del gasto de la póliza de seguros con la compañía Generali. Por su parte la Junta de Andalucía muestra obviamente su disconformidad con la sentencia en la parte que anula la resolución recurrida respecto de reintegro de los gastos producidos sin previa oferta de proveedores.



TERCERO.- Respecto de la existencia de una causa general seguida improcedentemente contra el sindicato UGT-Andalucía por parte de la Junta de Andalucía no encontramos razón alguna para su apreciación.

No puede esta Sala resultar ajena al hecho de que los medios de comunicación se ha hecho eco, con generalidad y reiteración, de supuestas conductas fraudulentas en la concesión de ayudas por parte de la Administración autonómica al sindicato UGT, lo que posiblemente ha llevado a la juzgadora de instancia a remitir testimonio de las actuaciones al Ministerio Fiscal por una presunta actuación constitutiva de delito.

Pero la emisión de noticias sobre este hecho, con la consiguiente producción de alarma social, no sólo justifica que por parte de la Administración otorgante de las ayudas públicas se inicien los procedimientos correspondientes en aras a la averiguación de las circunstancias presentes en cada una de las subvenciones otorgadas y su posible ilegalidad, sino que incluso constituye un deber de la misma para remediar, en la medida de lo legalmente posible, las perniciosas consecuencias que para el erario público esta presunta actuación fraudulenta hubiera supuesto. Queda de este modo plenamente justificada la iniciación de expedientes individuales, que no un expediente general, como apunta el sindicato UGT, referidos a las ayudas públicas otorgadas durante los ejercicios 2009, 2010 y 2011 y del que es uno de ellos el que constituye objeto del recurso contencioso-administrativo cuya apelación resolvemos.



CUARTO.- Resultando de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior que la Administración autonómica se encuentra planamente facultada para, en el supuesto de tener noticias de irregularidades en el procedimiento de concesión de ayudas públicas, iniciar las actuaciones conducentes a poner fin a las mismas y corregir las ocasionadas, también conviene señalar que el sometimiento de la Administración al principio de legalidad obliga a que esta potestad y deber al mismo tiempo, se ejecuten de conformidad con el procedimiento legalmente establecido y dentro del marco que posibilite el ordenamiento jurídico.

Al hilo de esta reflexión es como ha de analizarse el motivo de impugnación hecho valer por el sindicato apelante sobre la improcedencia de iniciar un expediente de reintegro para en definitiva acordar la devolución de parte de la ayuda pública otorgada. No niega la organización sindical que, con carácter general, el procedimiento adecuado para reclamar la devolución, total o parcial, de un subvención o ayuda pública, sea el inicio y resolución de un expediente de reintegro. Lo que cuestiona es tal posibilidad, sin iniciar un procedimiento de revisión de oficio, cuando previamente la propia Administración ya ha emitido un pronunciamiento expreso resultado de sus facultades de control, liquidando el incentivo concedido. Por su parte, tanto en la sentencia recurrida como por parte de la Junta de Andalucía en su escrito de oposición a la apelación de UGT, se hace referencia a diversos pronunciamientos jurisprudenciales que ponen de relieve como cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibida, esto es, por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, no ha de iniciarse un procedimiento de revisión de oficio de un acto nulo que requiera el seguimiento de los trámites y condiciones exigidas por el art. 102 de la Ley 30/92 , entonces vigente, o una declaración de anulabilidad que requiera una declaración de lesividad del art. 103 de igual norma, sino que el acto de otorgamiento de la subvención despliega todos sus efectos y a través del mecanismo del expediente de reintegro se supervisa la adecuación de la ayuda recibida a los fines que la justificación, ordenando, en su caso, la devolución de las cantidades recibidas y no acordes con la finalidad prevista.

Es cierto que el art. 36 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , claramente explicita en el nº 5 que no procederá la revisión de oficio del acto de concesión cuando concurra alguna de las causas de reintegro contempladas en el artículo siguiente. La posibilidad de que se aprecie alguna de las causas legalmente establecidas para exigir la devolución de cantidades correspondientes a ayudas o subvenciones públicas indebidamente percibidas o que no se aplican a la finalidad para la que se concedieron, es el objeto propio de un expediente de reintegro y ninguna relación guarda con una posible declaración de nulidad o anulabilidad de la resolución de concesión de la subvención. En este punto no parece que exista discrepancia entre las partes. En realidad, lo determinante de la legalidad del acuerdo aquí impugnado, radica en determinar si cabe o no una decisión ordenando el reintegro en el caso de que previamente la propia Administración haya llevado a cabo la labor de comprobación y fiscalización de la subvención y de los gastos realizados para el desarrollo de la actividad subvencionada. Si así fuera, iniciar un nuevo expediente con idéntica finalidad no cabría dentro del ordenamiento jurídico. No sólo el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro prescribe a los cuatro años, como indica el art. 39 de la Ley 38/2003 , sino que si se hubiera iniciado anteriormente un procedimiento con idéntico fin al que justifica el posterior de reintegro, éste devendría nulo en la medida en que ya existido un previo pronunciamiento administrativo sobre el mismo asunto que, adquiriendo firmeza, y en base al principio de legalidad y seguridad jurídica, no puede ser reabierto indefinidamente.

La cuestión radica entonces en determinar si ha existido o no, en el particular asunto que nos ocupa, esa labor previa de verificación de la Administración y cual ha sido, en su caso, su resultado, imposibilitando con ello la apertura de un posterior expediente de reintegro. La respuesta a tal cuestión ha de ser afirmativa pues en los propios antecedentes de hecho de la resolución aquí impugnada se hace mención a como, en relación con la actividad subvencionada, la entidad UGT presentó el 30 de diciembre de 2010 los documentos justificativos del gasto de la ayuda concedida y que una vez realizadas las comprobaciones oportunas por el órgano gestor se comprueba que no justifica el total de la ayuda, por lo que el importe final validado pasa a ser de 5.280.415, 84 €, en lugar de los 5.714.133, 79 € iniciales. Un posterior recurso de reposición, estimado por la Dirección General de Calidad de los Servicios, determina que la minoración de la subvención arroje un importe final validado de 5.307.439, 59 € y que, resolución de 11 de agosto de 2011, tras la toma en consideración de las cantidades ya abonadas como anticipo y las derivadas de la justificación del gasto justificado, se liquide la subvención con abono al sindicato beneficiado de la cantidad resultante de 27.023, 75 €. Hay pues un explícito reconocimiento de la existencia de una anterior labor de justificación y fiscalización del gasto y del cumplimiento de las exigencias derivadas de la normativa general en materia de subvenciones y particular de las recogidas en la Orden de 26 de diciembre de 2007 por la que se determinan las bases reguladoras de la actividad subvencionada. La Administración ya ha comprobado que la actividad se ha desarrollado y que el gasto que se dice realizado ha sido adecuado y plenamente justificado, liquidando definitivamente la subvención con el resultado cuantitativo referido. Lo que por ello no resulta procedente es que, con posterioridad, y como también indica el propio acuerdo recurrido, mas de dos años después, el Servicio Andaluz de Empleo inicie lo que denomina 'expediente de información reservada' dirigido a lo que ya ha sido anteriormente objeto de comprobación, esto es, justificar que los gastos producidos han sido correctos y acordes con la finalidad de la actividad subvencionada. No cabe volver sobre lo ya resuelto sin seguir el procedimiento de revisión de oficio, aspecto distinto al planteamiento contenido en la sentencia y por parte de la Junta de Andalucía.

No es que sea precisa la revisión de oficio del acto de otorgamiento de la subvención para que proceda el reintegro de cantidades recibidas indebidamente, sino que, en el supuesto, aquí presente, de que la propia Administración ya haya llevado a cabo su labor fiscalizadora y de comprobación y haya determinado cual deba ser el importe definitivo de la subvención, procediendo a su liquidación, con abono de lo pendiente o reintegro de lo indebidamente percibido, según cual sea su resultado, lo que no cabe es regresar sobre tal cuestión y practicar una nueva liquidación que venga, de hecho, a sustituir a la anterior, sin poner en funcionamiento el procedimiento legalmente previsto para la revisión de actos administrativos que han devenido definitivos y firmes.

De todo lo razonado resulta que es innecesario entrar a examinar el resto de los motivos de impugnación atinentes a la legalidad de los gastos ocasionados con la suscripción de una póliza de seguro de vida o la necesidad de inclusión de tres ofertas para la viabilidad del gasto ocasionado, pues la inviabilidad del procedimiento de reintegro iniciado y la nulidad de la resolución que le puso fin, determina que ningún pronunciamiento sobre tales cuestiones debería haber llevado a cabo la Administración, al menos por el procedimiento elegido.



QUINTO.- Recopilando y extrayendo las consecuencias de lo razonado anteriormente procede la estimación del recurso de apelación formulado por UGT-Andalucía y declarar nulo el acuerdo objeto del recurso contencioso-administrativo, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación articulado por la Junta de Andalucía, pero sin que ello determine la condena en costas a la Administración apelante pues las especiales circunstancias aquí presentes, que han imposibilitado un pronunciamiento de fondo sobre si los gastos ocasionados han guardado o no una correcta correlación con la finalidad de la actividad subvencionada, justifica su no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia referida en el antecedente de hecho primero de esta resolución y con estimación del articulado por la entidad UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES-ANDALUCÍA revocamos dicha sentencia y, en su lugar, declaramos la nulidad del acuerdo de la Presidencia del Servicio Andaluz de Empleo de fecha 3 de junio de 2014 en relación con la ayuda al programa de orientación profesional concedida por el S.A.E. en resolución de 30 de enero de 2009 para la implantación de Unidades de Orientación Profesional (expediente de concesión SC/OCO/31/2009), sin imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe articular recurso de casación, en los términos y con las exigencias contenidas en el art. 88 y ss. LJCA que deberá prepararse por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.