Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 365/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 229/2014 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección 3ª
Recurso ordinario núm. 229/2014
Actores: BADEN GRUP, S.L; SR. Celestino ; Antonieta ; y CONTRERAS OBRAS Y SERVICIOS,
S.A (COBYSER)
Representante de los actores: SRA. MARIA TERESA VIDAL FARRÉ, Procuradora
Parte demandada: DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE
CATALUNYA
Representante de la demandada: ADVOCACIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA
Parte codemandada: ILMO. AYUNTAMIENTO DE RIELLS I VIABREA
Representante de la codemandada: SRA. EULALIA CASTELLANOS LLAUGER, Procuradora
S E N T E N C I A núm.365
Magistrados/as:
Ilmo. Sr. Manuel Táboas Bentanachs, Presidente
Ilma. Sra. Isabel Hernández Pascual
Ilmo. Sr. Héctor García Morago
Barcelona, 7 de mayo de 2018
La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,
en nombre de S.M el Rey y en atención a lo dispuesto en el art 117.1 de la Constitución, ha pronunciado esta
SENTENCIA en el presente recurso contencioso administrativo ordinario núm. 229/2014 seguido entre partes:
como demandantes, BADEN GRUP, S.L; SR. Celestino ; Antonieta ; y CONTRERAS OBRAS Y SERVICIOS,
S.A (COBYSER), todos ellos representados por la Procuradora SRA. MARIA TERESA VIDAL FARRÉ y
asistidos por la Letrada SRA. ANA ISABEL EXPÓSITO NAVAS. Como demandado el DEPARTAMENT DE
TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA representado y asistido por la
ADVOCACIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA. Y como codemandado, el ILMO. AYUNTAMIENTO DE
RIELLS I VIABREA, representado por la Procuradora SRA. EULALIA CASTELLANOS LLAUGER y asistido
por la Letrada SRA. CRISTINA GÓMEZ NEBRERA.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de rigor.
Ha actuando como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. Héctor García Morago, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Es objeto de impugnación en los presentes autos la aprobación definitiva del Pla d'ordenació urbanística municipal de Riells i Viabrea (DOGC nº 6719, de 2 de octubre de 2014).



SEGUNDO: Por la representación procesal de los actores se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, y admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, les fue entregado y dedujeron escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaron solicitando que se dictara Sentencia estimatoria de la demanda articulada.



TERCERO: Conferido traslado a las partes demandada y codemandada, éstas se opusieron a la demanda en los términos que serán de ver.



CUARTO: Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos. Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas y, tras haberse practicado determinadas diligencias finales y haber completo sus alegatos las partes, se señaló finalmente día y hora para votación y fallo, lo que ha tenido lugar el día 18 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Actuación impugnada, partes y pretensiones A través de los presentes autos BADEN GRUP, S.L; el SR. Celestino ; la SRA. Antonieta ; y CONTRERAS OBRAS Y SERVICIOS, S.A (COBYSER) se han alzado contra los acuerdos que aparecen transcritos en el DOGC nº 6719, de 2 de octubre de 2014 en los siguientes términos: 'La Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona, en la sessió de 22 de juliol de 2014, va adoptar, entre d'altres, l'acord la part dispositiva del qual es reprodueix a continuació: Exp.: NUM010 Pla d'ordenació urbanística municipal, al terme municipal de Riells i Viabrea Vista la proposta de la Ponència Tècnica, aquesta Comissió acorda: -1 Aprovar definitivament el Pla d'ordenació urbanística municipal, promogut i tramès per l'Ajuntament de Riells i Viabrea.

-2 Publicar aquest acord i les normes urbanístiques corresponents al DOGC a l'efecte de la seva executivitat immediata, tal com indica l'article 106 del Text refós de la Llei d'urbanisme, aprovat pel Decret legislatiu 1/2010, de 3 d'agost, modificat per la Llei 3/2012, de 22 de febrer.

-3 Manifestar que el document del Pla d'ordenació urbanística municipal de Riells i Viabrea ha estat sotmès al tràmit ambiental preceptiu previst a l'article 115 del Reglament de la Llei d'urbanisme, aprovat pel Decret 305/2006, de 18 de juliol, la qual cosa ha estat considerada prèvia la seva aprovació definitiva, d'acord amb el que disposa l'article 25.7 de la Llei 6/2009, de 28 d'abril, d'avaluació ambiental de plans i programes.

-4 Comunicar-ho a l'Ajuntament.' Los recurrentes pretenden que este Tribunal declare la nulidad de pleno derecho de las previsiones del Plan de ordenación urbanística municipal de Riells i Viabrea (POUM) conforme a las cuales la franja de suelo en la que se asientan las parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 (propiedad de los demandantes) se habría visto relegada a la clasificación de 'suelo no urbanizable de especial protección' (SNUEP) como consecuencia de su incorporación al espacio de interés natural 'Masís del Montseny'; perdiendo, pues, el estatus y la vocación urbana de la que había gozado por mor de un Plan parcial aprobado en 1976 (PP). PP que la había clasificado como suelo urbanizable edificable situado entre un vial (en su frente) y una zona verde (en su trasera).

Al hilo de lo anterior, los demandantes persiguen que nuestra Sentencia extienda su declaración de nulidad hasta el punto de obligar a la Administración a corregir la delimitación, efectuada por el POUM, del polígono de actuación urbanística (PAU) 'PAm-c Fogueres de Montsoriu', para que una nueva delimitación de dicho ámbito acoja en su seno las parcelas de los recurrentes a las que se ha hecho mención en el párrafo precedente y, asimismo, para que se reconozca que el suelo comprendido en esa unidad de ejecución - incluidas las parcelas de los actores- es suelo urbano consolidado (SUC) y no suelo urbano no consolidado (SUNC), tal como prevé el POUM en su versión hoy por hoy vigente.

Por su parte, tanto el DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, como el ILMO. AYUNTAMIENTO DE RIELLS I VIABREA, han interesado la desestimación de la demanda por considerar que el POUM es conforme a derecho en todos sus extremos.

Sin perjuicio de los avatares a los que se viera sometido el texto refundido del POUM, será de aplicación al caso la versión original del texto refundido de 2010 de la Llei d'urbanisme (TRLU), al haber ingresado el expediente de planeamiento en la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona entre los días 2 y 6 de junio de 2011 [Disposición Transitoria 4ª, letra a TRLU].



SEGUNDO: Regulación del POUM concernida por la presente litis Normas urbanísticas: Article 133 Polígons d'actuació urbanística de regularització i millora d'urbanitzacions (PAm) Corresponen a àmbits de sòl urbà no consolidat, en tractar-se d'urbanitzacions preexistents que es poden acollir als criteris de la Llei 3/2009, de 10 de març, de regularització i millora d'urbanitzacions amb dèficits urbanístics. Segons s'estableix a l'article 3 d'aquesta Llei, han de reunir algunes de les condicions següents: -Estar integrades, majoritàriament, per edificacions aïllades destinades a habitatges unifamiliars.

- Estar mancades, totalment o parcialment, d'obres d'urbanització o de dotació dels serveis urbanístics que estableix l'article 27 del text refós de la Llei d'urbanisme, o tenir aquestes obres i aquests serveis en un estat manifestament precari, que no permeti donar un servei adequat a l'àmbit.

- Disposar d'obres d'urbanització que no hagin estat objecte de recepció per l'Ajuntament.

- Haver-se implantat en el territori entre l'entrada en vigor de la Llei del sòl i l'ordenació urbana de 12 de maig de 1956 i l'entrada en vigor de la Llei 9/1981, de 18 de novembre, de protecció de la legalitat urbanística.

A aquests efectes, s'entén per implantació el procés principal de transformació física i parcel lació del sòl, amb l'objectiu de crear un àmbit residencial.

Aquestes actuacions, d'acord amb la legislació esmentada, tenen el deure de cessió del sòl corresponent al 10% de l'aprofitament urbanístic, si bé aquesta cessió pot ser econòmica i es pot destinar a la millora de la urbanització o dels serveis urbanístics, inclosos els equipaments.

Aquestes actuacions no generen reserva de sòl per a habitatges de protecció pública.

Aquest POUM defineix els polígons d'actuació urbanística de regularització i millora d'urbanitzacions següents: (...)PAm-c Fogueres de Montsoriu La regulació específica d'aquests polígons s'estableix per aplicació de l'ordenació establerta en els plànols de les sèries N-4.2 i N-4.3, per la regulació de les zones i sistemes establerta en aquesta normativa i per la fitxa de característiques corresponent a cadascuna de l'Annex 1 d'aquesta normativa.

L'ordenació de les urbanitzacions aïllades (Fogueres de Montsoriu i Residencial Riells II) haurà de tenir en compte les determinacions del Decret 123/2005, de 14 de juny, de mesures de prevenció dels incendis forestals en les urbanitzacions sense continuïtat immediata amb la trama urbana.

Anexo de las Normas Urbanísticas: Ficha del Polígono:

TERCERO: Motivos en los que se fundamenta el recurso 3.1: Incorrecta interpretación de la delimitación del Plan de espacios de interés natural/Massís delMontseny (PEIN-MM) El polígono al que los actores pretenden ver incorporadas sus parcelas comprende una urbanización que trae causa del PP de 1976. De un PP sujeto a las determinaciones de la Ley del Suelo de 1976 como consecuencia de lo establecido por ésta a través de su disposición transitoria segunda.

Como ya hemos señalado, las parcelas de los recurrentes se hallaban incluidas en el ámbito del susodicho PP y formaban parte del conjunto de la urbanización denominada 'Fogueres de Montsoriu'. Su vocación (la de las indicadas parcelas) era la de poder ser edificadas -para primera o segunda residencia- una vez culminado el estadio de gestión urbanística.

Ocurre que a partir de 1992, sobre la delimitación del PP vino a sobreponerse la derivada directamente del PEIN-MM.

Al trasladar la delimitación del PEIN-MM a la cartografía del POUM en su versión definitiva, la Administración autonómica consideró que las parcelas de los ahora demandantes se hallaban incluidas dentro del ámbito PEIN-MM; razón por la cual fueron clasificadas como SNUEP y, por ello mismo, quedaron excluidas o fueron segregadas del Polígono de SUNC PAm-c 'Fogueres de Montsoriu'. Polígono, éste, en el que permaneció el resto de la urbanización del mismo nombre.

Ese es, pues, el origen de la controversia que ahora nos ocupa.

Y así las cosas, los hoy demandantes se han alzado contra la interpretación de los límites del PEIN-MM acogida por el POUM, y lo han hecho bajo el convencimiento de que esos límites deberían situarse extramuros de la trasera de sus parcelas, permitiendo, de ese modo, que el ámbito del Polígono PAm-c se acomodase a los límites del antiguo PP de 1976, incorporando, por ello, a su superficie, la de las parcelas de autos.

A los anteriores efectos, los recurrentes han formulado las siguientes alegaciones u objeciones: 1: La delimitación del PEIN tomada en consideración por el POUM, amén de errónea es meramente 'indicativa'; fue realizada a una escala (1/50.000) demasiado imprecisa a los efectos de proyectarse con rigor y certidumbre sobre el Polígono PAm-c. Además, no se ha visto sustituida por una delimitación de carácter 'definitivo' (art. 16 de la Llei 12/1985, de 13 de juliol, d'espais naturals -LEN-).

2: Con la delimitación del PEIN que se contiene en el POUM, se ha pretendido establecer la delimitación 'definitiva' del ámbito de dicho Plan sectorial; y ello, extramuros del procedimiento y de los instrumentos de planificación y delimitación diseñados a tales efectos por los art. 16.2 y concordantes de la LEN y 8 del Decret 328/1992, de 14 de desembre, del Pla d'espais d'interès natural.

3: La urbanización 'Fogueres de Montsoriu' linda con el Parque Natural del Montseny (PNM); pero no forma parte del PEIN-MM. Para ser más precisos, se trata de una urbanización que el planeamiento especial por el que se rige el PNM, sitúa en la zona de 'pre-parque'; lo que no impide que pueda desarrollarse (en ese suelo) el régimen urbanístico previsto en el POUM con las rectificaciones que ahora se propugnan.

4: No figura en los autos un plano de la Red Natura 2000.

5: La propia Administración habría reconocido la endeblez de la delimitación del PEIN-MM reflejada en el POUM (informe de 20 de abril de 2010, de los servicios territoriales en Girona del DTS; y resolución de aprobación de la Memoria ambiental, que señalaba la necesidad de modificar los límites del PEIN-MM antes de aprobar el POUM).

6: Por influjo del PEIN-MM determinadas parcelas han sido indebidamente clasificadas como SNUEP; y ello, sin que se haya justificado la necesidad de vincular la urbanización de autos al susodicho Plan, lo que es especialmente grave si tenemos en cuenta que el suelo concernido reunía y reúne aún los requisitos legales propios del suelo urbano (SU).

7: Los planos con los que ha sido elaborada la pericial procesal carecen de valor normativo y son erróneos, razón por la que mal pueden acreditar las afectaciones del PEIN-MM que son objeto de la presente controversia.

Los reproches que acabamos de transcribir de forma resumida (más los que glosaremos a renglón seguido) han sido formulados con el auxilio de una pericial de parte, así como de las documentales a las que nos referiremos más adelante.

3.2: Nulidad de la delimitación y configuración del Polígono en el POUM Se trata de un motivo de impugnación estrechamente vinculado al motivo precedente.

Los demandantes han pretendido ilustrarlo con un conjunto de alegatos que, en síntesis, rezarían así: 1: Los propietarios de la urbanización llegaron a constituir una Entidad de conservación (EC), de lo que se sigue que cuando tal cosa ocurrió, la urbanización ya estaba finalizada. A lo que no empece que el resultado de la susodicha urbanización no coincida en algunos extremos con los datos de la planimetría del PP de 1976, toda vez que en esos años la técnica seguida era rudimentaria y era normal que la ejecución de lo planificado ofreciese desajustes; desajustes que en el supuesto de autos cabe calificar como de menor cuantía.

2: El Ayuntamiento recibió en su día las obras y servicios correspondientes; siquiera de forma tácita.

No en vano, consta certificado en autos que el Consistorio, hace ya muchos años que se hizo cargo de los servicios de limpieza, mantenimiento de la urbanización y vigilancia, con medios propios o mediante delegación al Consell Comarcal.

2: La pericial aportada acredita que el suelo del Polígono cumple con los requisitos legales del SUC; razón por la cual no procede cesión alguna en concepto del 10% de aprovechamiento medio, ni la clasificación del suelo como SUNC. De hecho (y de derecho), todo el suelo incluido en el ámbito del antiguo PP debiera ser reconocido por el POUM como SUC.



CUARTO: Motivos en los que se fundamenta la oposición al recurso, tanto del DTS, como del Ayuntamiento Frente a los alegatos de los recurrentes, las Administraciones demandadas han opuesto los que pasaremos a transcribir también a modo de resumen: 1: La configuración del Polígono de autos es fruto de la discrecionalidad de la que viene gozando el planificador urbanístico. Los actores no han probado que el uso de esa discrecionalidad haya derivado en arbitrariedad o irracionalidad.

2: La configuración del Polígono se justifica en la obligación legal de adecuar el ámbito concernido a las determinaciones del PEIN-MM, integrado, a su vez, en la Red Natura 2000 (RN 2000). Y también en la necesidad de garantizar el cumplimiento (pendiente) de las obligaciones asumidas en su día por el promotor y 'propietario original'.

3: La necesidad de que los instrumentos de protección ambiental tengan actualizados sus ámbitos no obsta para que el planeamiento urbanístico cumpla con la obligación de supeditarse a los mismos. La delimitación indicativa que se contiene en el PEIN-MM es, en cualquier caso, de obligada observancia, sin perjuicio de que se pueda abordar el establecimiento de otra de carácter definitivo (art. 16 y 18 de la LEN; art.

8, 13 y 19.4 del Decret 328/1992, de 14 de desembre, por el que fue aprobado el PEIN).

En los autos se halla documentalmente acreditada la inclusión de las fincas de los actores en el espacio PEIN-MM y, por ello mismo, en el ámbito de la RN2000 a título de espacio ZEC, código ES5110001.

Sin perjuicio de que la base topográfica siga siendo la realizada en su momento a escala 1:50.000, conviene tener presente que desde 1994 se dispone de una delimitación digital y georeferenciada del espacio, que ha permitido precisar con exactitud los límites controvertidos en esta Litis.

4: No cabe la menor duda de que el Polígono se hallaba directamente afectado o concernido por las determinaciones del PEIN-MM. Dicho, ésto, no sin añadir que en 2015 el Ayuntamiento promovió la exclusión del PEIN-MM de las parcelas del Polígono que son edificables.

5: El perito de los actores sostiene la tesis de que todo el suelo comprendido en el antiguo PP es SUC, pero lo hace sin el menor fundamento.

6: El Ayuntamiento jamás recibió las obras y servicios de la urbanización. El expediente de recepción fue archivado tras constatarse que la propiedad no había acreditado la subsanación de las deficiencias advertidas (lo actores han señalado al respecto que les fueron impuestas actuaciones inaceptables). Ocurre, además, que la urbanización y la parcelación resultantes de la ejecución del Proyecto de urbanización de 1978, no se corresponde con el diseño efectuado por el PP de 1976, amén de hallarse pendiente la ejecución de alguna obra o servicio (pavimentación de aceras; servicios de recogida de aguas residuales; y estación depuradora).

7: Cuando el expediente de aprobación del POUM inició su andadura, todavía estaban pendientes las cesiones obligatorias -derivadas del PP- en lo atinente a vialidad, zonas verdes, equipamientos y 10% de aprovechamiento medio ; con el agravante de que el promotor y propietario único original se había desvinculado de la ejecución del PP de 1976. Era necesario, pues, sustituir la modalidad del sistema de gestión para pasar a la modalidad de reparcelación por cooperación, sin que pueda admitirse a estas alturas la excusa de que habría que accionar contra el promotor. Ocurre, además, que en la fecha de aprobación del PEIN-MM (1992), el ámbito de la urbanización de autos no se hallaba consolidado por la edificación, amén de presentar pendientes pronunciadas.



QUINTO: Enumeración y análisis de las pruebas que nos han sido aportadas o que forman parte del expediente en la medida en que refieren o que pueden hacer alusión a hechos controvertidos y relevantes 5.1: Ficha normativa del Polígono de actuación urbanística PAm-c 'Fogueres de Montsoriu' Su contenido aparece transcrito más arriba y de la misma cabe resaltar el reconocimiento explícito de que ya se habría completado la urbanización derivada del PP de 1976, hallándose pendientes, ello no obstante, las cesiones derivadas del susodicho Plan.

A los efectos de garantizar las cesiones anteriormente mencionadas, se establece un sistema de actuación: reparcelación, modalidad cooperación, sin perjuicio de apelar al procedimiento previsto en el art.

131 del TRLU para la inscripción unilateral y de oficio, en el Registro de la Propiedad, del suelo pendiente de cesión.

5.2: Pericial aportada por los recurrentes, emitida y ulteriormente aclarada por el arquitecto Sr.

Ángel Jesús Se trata de una pericial extensa, muy elabora y acompañada de anexos de diversa naturaleza.

Consta que el dictamen fue redactado tras un trabajo de campo llevado a cabo en la primavera de 2015.

El hecho de que el perito sea, a la vez, propietario afectado, no ha llevado a este Tribunal a dudar del resultado de su trabajo. De un trabajo exhaustivo, perfectamente contextualizado y basado en antecedentes relevantes e indispensables para poder comprender las premisas en las que el planificador mediaombiental quiso fundar la delimitación del PEIN-MM; premisas, éstas, sin cuyo conocimiento no resultaría posible interpretar con acierto el alcance de la cartografía indicativa (la definitiva se encuentra pendiente) del susodicho PEIN-MM.

Algunas de las observaciones más relevantes del dictamen son las siguientes: -El ámbito del PP de 1976 comprende 99 parcelas, de las que 55 se hallan edificadas.

-La urbanización que ahora nos ocupa cuenta con los servicios de vialidad, abastecimiento de agua potable, saneamiento (tanto para aguas residuales como pluviales, con colectores y depuradoras), suministro de energía eléctrica, alumbrado público y recogida de residuos sólidos. Servicios, todos ellos, adecuados, además, a las necesidades derivadas de los usos contemplados en el ámbito analizado.

El servicio de vigilancia y mantenimiento de las calles lo viene realizando el Ayuntamiento de Riells y Viabrea en la parte de la urbanización situada en este término municipal (otra parte de la misma pertenece al término municipal de Arbúcies).

Lo mismo ocurre con el servicio de alumbrado público.

El suministro de agua potable lo gestionan los propietarios con el concurso de la empresa SOREA, S.A.

Y aunque esta última a indicado la conveniencia de instalar un sistema de telecontrol, éste no figura en el Proyecto de urbanización (PU).

En cuanto a la red de saneamiento, se indica la pendencia de una mejora de la misma por parte de la ACA.

De la recogida de basuras se encarga el Consell Comarcal de La Selva.

Las calles están pavimentadas y se hallan conectadas a la red básica municipal. Las aceras son de tierra en su mayor parte. El PU no especificaba nada sobre el particular.

-Ciertamente, el sistema viario -y, por consiguiente, otros elementos del conjunto- no coinciden exactamente con el diseño establecido al efecto por el PP 1976; sin embargo, ello obedece a que en la aprobación definitiva del PP 1976 se introdujo una prescripción que obligaba a aprovechar el trámite de redacción y aprobación (en 1978) del PU para adaptar la configuración o delimitación de los susodichos elementos a las condiciones topográficas del lugar.

-Del Plan especial del parque natural del Montseny (PEPNM) no se deriva protección especial alguna en el ámbito del antiguo PP 1976. Éste se halla en el área de influencia denominada 'pre-parque'.

-La urbanización 'Fogueres de Montsoriu' constituye un enclave de suelo urbano (SU) inserto o reconocido como tal en el ámbito del PEIN-MM. El problema estriba en su exacta delimitación, pues la cartografía indicativa existente fue elaborada a escala 1:50.000 y todavía no ha sido aprobado el Plan especial de delimitación definitiva.

-El Pla territorial parcial de les comarques gironines de 2010 (PTPCG) también contempla el enclave formado por la urbanización. Lo incluye en el sistema de asentamientos de uso residencial, rodeado por suelo integrado en el sistema de espacios abiertos. Suelo, este último, que sí se halla sometido a protección especial por mor del binomio PEIN/RN2000.

En cualquier caso, el PTPCG somete los asentamientos de uso residencial como el de autos a la estrategia de 'consolidación'.

-La delimitación del PEIN-MM que obra en el expediente de aprobación del POUM no es fiable, toda vez que trae causa de la cartografía del citado Plan de espacios de interés natural elaborada al inicio de la década de los 80 del siglo pasado a escala 1:50.000, amén de ser meramente 'indicativa' y hallarse pendiente de su confirmación o rectificación con carácter definitivo. No en vano, estas últimas circunstancias figuran expresamente reconocidas en el expediente POUM y constituyen la razón de ser de la suspensión de derechos urbanísticos prevista para determinadas parcelas.

-La cartografía citada anteriormente contiene una mancha blanca, delimitada por un trazado de 1 mm de grosor, que se corresponde con la urbanización de autos, y que no hace sino expresar que dicha urbanización constituye un enclave excluido del ámbito del PEIN-MM.

-Como ya se ha indicado, el trazo de la delimitación del PEIN-MM confeccionada a escala 1:50.000 tiene un grosor (de 1 mm) que dificulta su traslación correcta y fiable a la documentación del POUM; máxime si se tiene en cuenta el margen de error que puede desprenderse de que cada milímetro del plano original del PEIN-MM equivalga a 50 metros.

-De conformidad con los art. 3.1 y 5.2 de las Normas del PEIN, para la interpretación de los límites indicativos o provisionales que se contienen en la cartografía a escala 1:50.000 del Plan, habrá que estar, de forma complementaria, a las descripciones de los espacios naturales que figuran en el documento III del PEIN (espacios incluidos en el PEIN: síntesis informativa, actuaciones preventivas y otras determinaciones) y en ese documento (volumen III, página 200, apartado A.2, Delimitación), se señala que en el área que nos ocupa 'los límites son básicamente los del Plan especial del parque natural del Montseny, de 1975; límites, éstos, que no abarcaban el suelo comprendido en el PP 1976.

-El Pla especial de protección del medio natural y del paisaje del parque del Montseny (DOGC de 30 de enero de 2009) fue aprobado con el propósito de revisar el PEPNM y, en cualquier caso, establece que la urbanización de Fogueres de Montsoriu constituye una zona sujeta a la ordenación urbanística preexistente (léase: PP 1976).

-Constituye otro indicio relevante el hecho de que el Plan territorial parcial de las comarcas de Girona (2010) se haga eco de la existencia de la urbanización de autos en el sistema de asentamientos como área especializada de uso residencial (los planos correspondientes -añadiremos nosotros- revelan que, al contrario de lo previsto para otros enclaves, en el de Fogueres de Montsoriu no figura la clave 'r', relativa a la estrategia 'reducción/extinción').

-La cartografía analógica original del PEIN-MM a escala 1:50.000 fue (a partir de 1994) digitalizada y georeferenciada; pero para ello fue necesario 'interpretar' la cartografía primigenia con inevitables dosis de subjetividad. En aquel momento no se contaba con sistemas tan precisos como CAD o SIG, por ello no es de extrañar que a través de un procedimiento (que se describe de forma prolija) de superposición de planos, se alcancen resultados discordantes.

-A la vista del reconocimiento del enclave -tanto en el PEIN como en el PTPCG- con el designio expreso de respetar la urbanización existente en el mismo, cabe considerar que los límites correctos del PEIN-MM serían los que dejarían extramuros de su ámbito a la totalidad de las fincas que antaño quedaron comprendidas en el PP. Máxime si se repara en que la documentación en la que se sustenta el POUM no asocia a esos terrenos ningún valor ambiental merecedor de protección especial.

5.3: Pericial procesal y aclaraciones rendidas por el arquitecto Sr. Efrain En este caso nos hallamos frente a un dictamen que carece de la enjundia y de la (necesaria) contextualización que sí hemos apreciado en el informe facultativo aportado por los recurrentes.

Los extremos más remarcables de la pericial procesal podrían resumirse así (las negrillas serán nuestras): -Por su grado de urbanización, los terrenos a los que se refiere la presente litis merecen ser considerados SUC. En este punto, pues, coincide con el criterio del perito de los actores.

-Las parcelas clasificadas como SNUEP se hallan dentro del ámbito PEIN-MM.

-Los límites del PEIN-MM que se hacen constar en la planimetría del POUM, son correctos y fiables.

Las comprobaciones pertinentes se han llevado a cabo con una delimitación en forma digital, editable y en coordenadas UTM sistema ETRS89 recibida del Institut Cartogràfic de Catalunya (ICC).

Dicho, ésto, no sin dejar de reconocer que la documentación a la que se ha hecho alusión no estaba formada por planos propiamente oficiales, sin perjuicio de tratarse de planos ajustados a la cartografía vigente.

-Cuando fue elaborado el PEIN, los topógrafos ya disponían de herramientas precisas y adecuadas como para no cometer errores.

Se añade que el margen de error es prácticamente inexistente y, en cuanto a las dificultades que podría entrañar el grosor de los límites en la cartografía escala 1:50.000, especifica que el dibujo en CAD permite sortear ese problema. Al fin y al cabo -se nos viene a decir- ampliando con zoom la línea gruesa cabrá situar el límite del PEIN en el eje de dicha línea amplificada.

Como es de ver, se trata de una pericial que habría pasado por alto el 'salto en el vacío' resaltado por la pericial de los actores al describir la subjetividad que habría intervenido en la digitalización y georeferenciación de la cartografía analógica original a escala 1:50.000; tarea, esta última, llevada a cabo por el ICC con reconocimiento expreso de su déficit de 'oficialidad'.

Dicho, lo anterior, no sin añadir que no podremos compartir la explicación dada por el perito procesal a propósito de la toma en consideración del eje central del trazo ampliado de los límites del PEIN-MM grafiados en la cartografía analógica, porque para llegar a tal conclusión sería preciso estar seguros de que la persona o personas que dibujaron la 'línea de la discordia' (si se nos permite la licencia), no lo hicieron con el propósito de hacer coincidir los límites del PEIN con alguno de los dos extremos del susodicho trazo.

5.4: El PP de 1976 y se desarrollo y ejecución -El Plan establecía como sistema de actuación el de 'compensación'.

-Sus determinaciones debían llevarse a cabo en una única etapa de cinco años.

-La promotora y propietaria original fue la mercantil INVERSIONES ASOCIADAS, S.A, domiciliada en Barcelona y que consta como disuelta.

-El PU fue aprobado en 1978.

-Entre 1990 y 1994 se constituyó la Entidad de conservación (EC) del ámbito.

5.5: Recepción de las obras y servicios y situación de las cesiones de suelo -El informe del arquitecto municipal de Riells i Viabrea suscrito el 19 de febrero de 2010 pone de relieve que la recepción de las obras y servicios deberá venir precedida de las cesiones de suelo; de la documentación del estado de esas obras y servicios; de su valoración; de la distribución de responsabilidades entre los Ayuntamientos de Riells i Viabrea y Arbúcies (la urbanización, como ya hemos dichi antes, ocupa una parte de este último municipio); de la presentación del Proyecto de reparcelación; y de una propuesta de EC prevista para cinco años.

En ese mismo informe se hace constar que, con motivo de las obras de urbanización, ha sido alterado el trazado de la vialidad y la configuración de las zonas verdes.

-Previa solicitud de recepción de obras y servicios suscrita por los propietarios, por Decreto de Alcaldía de 22 de febrero de 2010 -notificado el 22 de marzo siguiente-, la comunidad de propietarios fue instada a cumplimentar en dos meses los requerimientos sugeridos por el arquitecto municipal.

Ese requerimiento no consta cumplimentado; ni tampoco el archivo formal del expediente.

5.6: Prestación de servicios por parte de la Administración Obran en autos sendos certificados expedidos por el Ayuntamiento de Riells i Viabrea y por el Consell Comarcal, que demuestran ser ciertas las afirmaciones efectuadas por los actores (verlas ut supra) a propósito de la efectiva asunción de determinados servicios públicos en el ámbito de la urbanización, tanto por el Ayuntamiento, como por el Consejo Comarcal actuando por delegación del primero.

5.7: Informe emitido el día 20 de abril de 2010 por los servicios territoriales del Departament de Medi Ambient i Habitatge de la Generalitat de Catalunya Señala que los terrenos forestales del ámbito de autos, en su mayor parte presentan pendientes superiores al 20%.

5.8: Datos que se desprende de la documentación remitida como diligencia final por la Diputació de Girona y por la Direcció General de Polítiques Ambientals (DGPA) del Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya Se trata de informes y planos aportados por iniciativa de este Tribunal, y de los mismos se desprenden los siguientes datos de interés: -Los datos ofrecidos por la Diputació de Girona han venido a corroborar las apreciaciones realizadas por los actores a propósito de las determinaciones del PEPNM.

-En cuanto a los ofrecidos por la DGPA, menester será resaltar los siguientes: *Los acuerdos GOV/112/2006 y GOV/150/2014, adoptados por el Gobierno de la Generalitat de Catalunya el mazizo del Montseny quedó integrado en la RN2000, con los mismos límites que el PEIN.

*La urbanización 'Fogueres de Montsoriu' se situa en el perímetro oriental del espacio de interés natural y se halla alejada del núcleo central de este último.

*Aunque la delimitación del PEIN es la que consta en la cartografía 1:50.000 del año 1992, en 1994 la misma se vio completada con una delimitación digital i georeferenciada, a la que se puede acceder a través de la web del DTS, en el bien entendido de que la base topográfica de referencia sigue siendo a escala 1:50.000.

*Los límites del PEIN vigentes son 'indicativos' y se halla pendiente la delimitación definitiva a escala gráfica más detallada.

*El viario y el parcelario de la urbanización de autos difieren de las previsiones contenidas en el PP de 1976. La causa hay que buscarla en el proyecto de urbanización de 1978.

*Los planos que se acompañan al informe se han elaborado compaginando las bases y coberturas ya citadas mediante el programa ArcGis y la impresión en color aobre un archivo PDF de formato A3.

*El margen de precisión de la delimitación contenida en la cartografía del PEIN tiene que ver con el hecho de el milímetro del trazo de la susodicha delimitación equivale a 50 metros.



SEXTO: Resolución de la controversia 6.1: En cuanto a los límites del PEIN-MM y a sus consecuencias La delimitación del espacio PEIN-MM, no por ser 'indicativa' dejaba de ser vinculante. No en vano, el art.

5.2 del Decret 328/1992, de 14 de desembre, pel qual s'aprova el Pla d'espais d'interès natural establece con rotundidad que 'Per a la interpretació dels límits dels diversos espais que inclou el Pla, mentre no sigui vigent la delimitació definitiva a què fa referència l'article 8 d'aquestes Normes, caldrà atenir-se a les indicacions dels plànols a escala 1/50.000 corresponents i, amb caràcter complementari, es consideraran també les descripcions que a aquest respecte conté el document III (espais inclosos en el PEIN: síntesi informativa, actuacions preventives i altres determinacions).

Se trata de una delimitación, eso sí, necesitada de una concreción caso por caso, a la que deberá llegarse con el auxilio de otros instrumentos de interpretación.

Conviene precisar que los actores no han puesto en entredicho la delimitación que se contiene en el propio PEIN-MM; sino la traducción que de la misma se ha hecho en la documentación cartográfica del POUM propiamente dicho. No sin añadir -sin faltarles razón- que el POUM no es el instrumento idóneo para establecer la delimitación definitiva del ámbito PEIN-MM (ver, al respecto, el art. 16.2 LEIN), ni tampoco para modificar la de carácter indicativo.

En este punto, la valoración de las pruebas practicadas no podrá por menos que llevar a este Tribunal a la convicción de que los límites del PEIN-MM es menester situarlos extramuros del ámbito del PP 1976 del que trae causa la urbanización 'Fogueres de Montsoriu'. Dicho en otros términos: las parcelas propiedad de los ahora demandantes deberán recuperar su condición de SU para verse reintegradas urbanísticamente al perímetro de la urbanización citada anteriormente; en el seno, pues, del Polígono PAm-c 'Fogueres de Montsoriu'. Sin ningún género de restricción o limitación de origen externo. Dicho, esto, sin perjuicio de lo que pueda acontecer como consecuencia de la eventual aprobación de la delimitación definitiva del PEIN-MM.

A este punto hemos llegado fundamentalmente tras la valoración expuesta más arriba de las pruebas periciales; aunque no sin desdeñar las documentales portadoras de datos relevantes sobre el extremo de la controversia al que ahora nos estamos refiriendo.

Como es evidente, en la valoración probatoria hemos tenido muy en cuenta el contexto y los antecedentes que vendrían a demostrar el designio del PEIN-MM de respetar los límites del planeamiento urbanístico y medioambiental vigente al tiempo de su aprobación; en nuestro caso: el PP 1976 y el planeamiento aplicable específicamente al parque natural del Montseny.

Ciertamente, la directriz de planeamiento futuro que se contiene en el art. 19.4 de las Normas del PEIN-MM establece que para hacer posible la expansión de los 'núcleos urbanos de carácter tradicional', se excluirán en estos casos (del ámbito del PEIN) aquellas áreas que el planeamiento urbanístico clasifique como suelos urbanos o urbanizables, siempre y cuando esas áreas sean necesarias para el desarrollo de los núcleos más arriba indicados.

Ocurre, sin embargo, que aunque se le niegue a la urbanización de autos la condición de 'núcleo urbano de carácter tradicional' (al menos por el momento) no por ello podremos prescindir de que la misma ya habría quedado excluida ope legis del PEIN al aprobarse éste. A lo que habría que añadir el propósito (ya examinado) del PEIN-MM, de ajustarse a los límites del planeamiento del parque natural del Montseny, amén del serio indicio que supone que el PTPCG (posterior en el tiempo al PEIN) no anudara, al enclave de la urbanización de Fogueres de Montsorís, la estrategia 'reducción/supresión' asignada a otros enclaves.

Es verdad que la urbanización de 'Fogueres de Montsoriu' se halla en una zona en la que los terrenos forestales, en su mayor parte presentan pendientes superiores al 20%, pero no se han aportado pruebas que demuestren que la situación concreta de las parcelas propiedad de los recurrentes, no las haga edificables siquiera en la parte de las mismas que confronta con el vial existente, a través del cual se hallan conectadas al resto de la urbanización. Dicho, esto, no sin añadir la ausencia de datos de los que pudiera inferirse que esas parcelas presentan valores naturales de especial significación o relevancia, hasta el punto de tenerse que ver inexorablemente incorporadas al ámbito del PEIN-MM.

6.2: En cuanto a la clasificación del suelo del PAm-c Las pruebas practicadas, unidas a la ficha del Polígono de autos (en la que se reconoce que ese ámbito se encuentra completamente urbanizado) acreditan cumplidamente que nos hallamos ante suelo en tránsito de merecer la clasificación de SUC; pero sólo en tránsito.

Se trata de terrenos que fueron urbanizados alterando en algún grado el diseño de la vialidad y de otros elementos previstos por el PP 176, porque así lo imponía el acuerdo de aprobación definitiva del mencionado Plan.

Las obras, así como los servicios diseñados por el PP 1976 y por el PU de 1978, se encuentran completamente ejecutados y en funcionamiento; y las escasas actuaciones pendientes o programadas a las que se alude en la pericial de parte, no pasarían de ser obras de mantenimiento o de mejora de los sistemas ya existentes.

Ocurre, sin embargo, que el Polígono PAm-C no deja de ser el ámbito de una operación de 'transformación urbanística inconclusa'. Promovida e iniciada por una mercantil a título de propietario único.

Por una mercantil que consta liquidada, y en cuya posición se subrogaron los nuevos adquirentes de las parcelas.

Tanto desde la perspectiva del antiguo PP de 1976, como de la ofrecida por el ordenamiento urbanístico presidido por el TRLU, la operación de transformación urbanística a la que hemos hecho alusión, no podía ni podrá considerarse culminada hasta que se hallan cumplido las siguientes condiciones: 1ª: La recepción formal, por el Ayuntamiento, de las obras, servicios y sistemas urbanísticos de titularidad pública tras comprobarse que todos estos elementos se hallan en un estado razonable de funcionamiento o de aptitud para cumplir su cometido, y 2ª: La recepción, por el Ayuntamiento, de suelo edificable equivalente al 10 por 100 del aprovechamiento medio del Polígono.

Bajo el imperio de la Ley del Suelo de 1976 véase el art. 46 de su Reglamento de Gestión Urbanística; previsión, ésta, sustituida posteriormente en Cataluña por el Decret legislatiu 1/1990, de 12 de juliol y por sus normas reglamentarias de desarrollo. Y bajo la égida del TRLU y del texto refundido de 2008 de la Ley estatal de suelo (TRLS 2008, vigente en el momento de los hechos), véanse los art. 43 y 44 del primero, así como los art. 14.1 y 16 del segundo.

Que el Ayuntamiento, a partir de un momento dado garantizara de facto determinados servicios, en modo alguno podía suponer que se hubiese producido una recepción tácita de obras o servicios urbanísticos; y menos aún de un conjunto completo de obras y servicios, algunos de los cuales seguían o siguen siendo prestados por terceros ajenos al Consistorio de Riells i Viabrea.

Si la comunidad de propietarios creyó, en 2011, que el Ayuntamiento debía aceptar las cesiones que le fueron ofrecidas -y que el Consistorio rechazó tras señalar diversos defectos-, en manos de los propietarios estaba la posibilidad de promover las acciones oportunas, incluso en sede judicial.

Asimismo, se podrá discutir si la actitud del Ayuntamiento ha venido siendo o no la correcta; o si los vecinos de la urbanización han venido o no asumiendo gastos que debiera haber sufragado el Municipio; pero debates de esa índole resultan impropios de un pleito como el presente, exclusivamente diseñado y dirigido a fiscalizar la adecuación a derecho de un instrumento de planificación urbanística.

Y otro tanto de lo mismo habrá que decir a propósito de la cesión gratuita de aprovechamiento lucrativo.

Es por ello que cabe considerar justificada la configuración de un polígono (que ahora deberá incorporar en su seno las fincas de autos), al objeto de dar continuidad y de garantizar la culminación del proceso de transformación urbanística al que ya nos hemos referido en varias ocasiones.

En cualquier caso, menester será recordar que nos hallamos ante un polígono que, según reza la ficha correspondiente del POUM, podrá verse sustituido, en su caso, por la instrumentación de las cesiones a través del mecanismo previsto en el art. 131 TRLU.

Por todo ello, habrá que concluir que el suelo incluido en el susodicho polígono deberá merecer la clasificación de SUNC. Y ello, por su incorporación a un ámbito de ejecución sistemática al servicio de una operación de transformación urbanística que no podrá considerarse culminada hasta tanto no se hayan producido todas las cesiones a las que nos hemos referido ut supra.

En ese mismo sentido, no estará de más traer a colación el giro doctrinal que han empezado a desvelar pronunciamientos como los contenidos en la STS 3ª5ª, de 19 de diciembre de 2016 (casación 379572015) -que parece admitir tácitamente la eventualidad de que las leyes autonómicas puedan prever la desconsolidación del SUC-, o en la STS 3ª5ª, de 3 de octubre de 2017 (casación 3147/2016) -que señala que tras la Ley de Suelo de 2007 en adelante, lo que determinará la magnitud de las cargas urbanísticas a levantar por la propiedad, no será la adjetivación que pueda dársele al suelo urbano, sino el hecho de que nos hallemos o no ante una operación de transformación urbanística-.

Por todo lo dicho, el presente recurso contencioso-administrativo deberá prosperar parcialmente.

SÉPTIMO: Costas A tenor de lo señalado en el art. 139.1 LJCA, no se efectuará pronunciamiento especial alguno en materia de costas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) HA DECIDIDO: 1: ESTIMAR PARCIALMENTE, por las razones anteriormente expuestas, el presente recurso contencioso-administrativo ordinario nº 229/2014, promovido por BADEN GRUP, S.L; el SR. Celestino ; la SRA. Antonieta ; y CONTRERAS OBRAS Y SERVICIOS, S.A contra el DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, con la oposición añadida del ILMO.

AYUNTAMIENTO DE RIELLS I VIABREA y, en su consecuencia: 1.1: DECLARAR NULA DE PLENO DERECHO la versión de los límites indicativos del Pla d'espais d'interès natural que se contiene en el Pla d'ordenació urbanística municipal (POUM) de Riells i Viabrea (DOGC nº 6719, de 2 de octubre de 2014).

1.2: DECLARAR NULA DE PLENO DERECHO la exclusión, de las fincas propiedad de los actores, del polígono de actuación urbanística PAm-C 'Fogueres de Montsoriu'; polígono al deberán verse reintegradas con la clasificación de 'suelo urbano no consolidado'.

2: DESESTIMAR el presente recurso contencioso-administrativo en todo lo demás.

3: INSTAR del DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA la publicación, a su costa, del presente fallo en el DOGC una vez el veredicto haya adquirido firmeza.

Sin imposición de costas.

Notifíquese, y hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Este recurso deberá prepararse ante esta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles, contados desde el día siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación, de conformidad con el art. 89 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa (LJCA), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

La preparación del recurso de casación deberá ajustarse a las previsiones del art. 89.2 LJCA y sólo podrá fundamentarse en la vulneración del derecho estatal o europeo. En cualquier caso, sus promotores deberán tener presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se hace público el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE núm. 162, de 6 de julio de 2016).

No cabrá, en cambio, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña fundamentado en la eventual vulneración del derecho autonómico, al equipararse, en este caso, las Sentencias dictadas por la Sala del Tribunal Superior, a las dictadas por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en su propio ámbito (Autos de 10 de mayo de 2017, dictados por la Sección de casación de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en los recursos de casación autonómica núm. 3/2017 y 8/2017).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, hallándose la Sala en audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.