Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 365/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1096/2018 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0018684
Procedimiento Ordinario 1096/2018
Demandante: D. Miguel
PROCURADOR Dña. SUSANA CLEMENTE MARMOL
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 365/2019
Presidente:
D.FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, han pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso registrado con el Número 1096/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna
la Resolución del Consulado General de España en La Habana de fecha 27/6/18 por la que se desestima el
recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 15/3/18 por la que se denegó visado de corta
duración o visado Schengen tipo C.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS
EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21/8/18 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra.

Clemente Mármol, actuando en la representación que de D. Miguel ostenta, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 1096/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, de fecha 25/1/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 27/2/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 4/3/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba pero sí trámite de conclusiones, en los escritos de éstas (presentados con fechas 14/3/19 y 21/3/19, respectivamente) las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 19/6/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de esta resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.

JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO.

SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Miguel recurso contra la Resolución del Consulado General de España en La Habana de fecha 27/6/18 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra la Resolución de fecha 15/3/18 por la que se denegó el visado de corta duración o visado Schengen tipo C solicitado por su cónyuge, Dª. Tamara .

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la nulidad o, de forma subsidiaria, la anulabilidad de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Esgrime al efecto la infracción de los artículos 2 a 4 y 6 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RELCRUE), por mor de la que califica como indebida denegación del derecho a reunirse con su cónyuge, de nacionalidad española y residente en España. Postula que en el ' régimen comunitario' -a diferencia del ' régimen general'- no necesariamente se ha de tener la finalidad de fijar la residencia o mantener la unidad familiar (por cuanto no se concebiría exclusivamente como una situación de residencia) y, en consecuencia, a diferencia de lo que sucede en el ' régimen general', no ha de obtenerse previamente la autorización de residencia para la reagrupación sino que puede instarse y obtenerse un visado de estancia por un período de tres meses.

Enfatiza el que en todo caso es intención de la solicitante del visado la de reunirse con su cónyuge, siendo así que la denegación que combate hace imposible el mantenimiento de la unidad familiar y ello sobre la base de un mero juicio de intenciones que la normativa no contempla como causa de denegación.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. A tal efecto, remite al Informe del Consulado General de España en La Habana [folio 3 e.a.] y de acuerdo con el cual la razón de ser de la denegación es que ' los dos visados que le dimos anteriormente los ha utilizado para ir a países latinoamericanos'. Destaca asimismo la circunstancia de que, habiéndose celebrado el matrimonio en el año 2005, no se justifica la razón por la que no es hasta 2018 cuando se solicita el reagrupamiento familiar, siendo así que tampoco puede inferirse que la verdadera intención de la solicitante sea la de reunirse con su cónyuge de nacionalidad española.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Consulado General de España en La Habana de fecha 27/6/18 desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 15/3/18 por la que se denegó el visado de corta duración o visado Schengen tipo C interesado el 9/3/18 por Dª. Tamara , cónyuge del demandante.

-Tal desestimación se fundamenta en que ' no se aprecian nuevos elementos que justifiquen que acompañe a su familiar ciudadano/a de la EEE/Suiza, o del cónyuge o la pareja de hecho del ciudadano de la UE/EEE/Suiza o haber convivido con él/ella'. Por su parte, la denegación venía dada por ' no acompañar a su familiar ciudadano UE/EEE o reunirse con él/ella'.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren o no en la solicitante del visado los requisitos exigidos por la normativa de aplicación. A este respecto, cabe recordar que el permiso de entrada, en el régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto de que se trate.

En virtud de los artículos 5, 10 y 15 del Convenio para la aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: -Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

-En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtenerlo legalmente.

-No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y siguientes del mentado Reglamento (CE) nº 810/2009, a los que se remite el artículo 30,1 RLOEX para la concesión del visado estancia de corta duración, el cual habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada.

Tal y como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho 2º, la cuestión que suscita la Resolución denegatoria del Consulado General de España en La Habana es la presunción de que no es intención de la solicitante la de acompañar a su familiar comunitario, reseñándose por la demandada el Informe obrante al folio 3 e.a. y en el que parcamente se advierte de que ' los dos visados que le dimos anteriormente los ha utilizado para ir a países latinoamericanos'.

Tiene sentado esta Sala y Sección [por todas, Sentencia de 12 de junio de 2017 (rec. 469/2016)] que con la documentación exigida por la normativa aplicable en casos como el presente lo que se persigue es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines (por ejemplo, los de carácter migratorio o económico o relacionados con el encubrimiento de una reagrupación familiar). De esta forma, ha de valorarse que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que regresará cuando termine la solicitud de visado. Asimismo, han de acreditarse cumplidamente los medios económicos que posibiliten el poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia en el sentido previsto en el artículo 14 d) del Reglamento (CE) nº 810/2009.

Pues bien, la proyección de cuanto antecede al presente supuesto aboca a la estimación del recurso.

Ello, de una parte, por cuanto cabe colegir que por la solicitante se ha desplegado con suficiencia la actividad probatoria que le era exigible a la hora de justificar tanto el propósito como las condiciones de estancia sin que sea dable apreciar la falta de fiabilidad de la información facilitada a tal fin. Obra sobre tal particular en el expediente información suficiente para tener por acreditadas tanto sus circunstancias personales como las de su cónyuge (con quien está casada desde el 11/9/05, tal y como se desprende del certificado de inscripción de matrimonio en el Registro Civil del Consulado General de España en La Habana). Si bien es cierto que solo consta una visita previa a España (así se colige de los sellos de entrada y salida con fechas 6/11/17 y 12/11/17 que figuran en la copia del pasaporte que aporta), resulta relevante el que actor y solicitante del visado se encuentren empadronados en la misma vivienda, sita en Torrejón de Ardoz [en tal sentido, Documento Nº 1 de la demanda].

De otra, la presunción sobre la que con carácter exclusivo la Administración se basa a la hora de denegar el visado parece partir de sendos precedentes de los que, por otra parte, ninguna constancia existe en el expediente y sobre los que en modo alguno se abunda. Sea como fuere, existiendo un vínculo conyugal y una situación de empadronamiento en el mismo domicilio (más allá de que tal circunstancia fáctica se venga o no acomodando a la realidad), no cabe descartar sin más el que sea la intención de la solicitante la de encontrarse con su cónyuge, tal y como expresó en la solicitud del visado que por un período de noventa días formuló.

La estimación del recurso comporta el reconocimiento del derecho a que le sea expedido a la solicitante el visado de estancia de corta duración solicitado. Ello no obstante, toda vez que ya ha transcurrido el período de tiempo para el que se efectuó la solicitud, deberá la interesada aportar de nuevo la documentación legalmente exigible si bien ajustada al período de tiempo que solicite en este caso y que no será superior al anteriormente pedido. Todo ello se entiende sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la solicitante del visado una vez terminado ese período de tiempo para el que se le concede la autorización.



CUARTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 3º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala emite el siguiente,

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por la representación de D. Miguel contra la Resolución del Consulado General de España en La Habana de fecha 27/6/18 [por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 15/3/18 por la que se denegó visado de corta duración o visado Schengen tipo C] y, en consecuencia, anulamos tales actuaciones por resultar contrarias a Derecho, declarando el derecho de la solicitante a obtener el visado en cuestión en los términos que se expresan en el Fundamento de Derecho 3º de la presente resolución.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 4º.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1096-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1096-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO