Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 365/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 288/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 288/2019
SENTENCIA NÚMERO 365/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
En la Villa de Bilbao, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de
apelación, contra la sentencia dictada el 02 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
n.º 5 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 357/2016, en el que se impugna
el Acuerdo del Plenario del Ayuntamiento de Abadiño de 21 de junio de 2016 por el que se desestimaba
la propuesta de realizar una consulta popular para decidir la modificación de las normas subsidiarias de
planeamiento de Abadiño, se dicta la presente sentencia a partir de los siguientes.
Son parte:
- APELANTE: D. Humberto , representado por la procuradora D.ª LEYRE CAÑAS LUZARRAGA y dirigido por el
letrado D. DANIEL MAEZTU PÉREZ.
- APELADO: ABATIANO S. L., representada por el procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y dirigido por
el/la letrado/a JOSÉ MARÍA ALDAMIZ-ETXEBARRIA LÓPEZ.
- OTRO APELADO: El AYUNTAMIENTO DE ABADIÑO, representado por la procuradora D.ª ANA BERISTAIN
EGUIA y dirigido por el letrado D. GORKA DE BERISTAIN.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Humberto recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 05 de diciembre de 2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por D. Humberto se recurre en apelación la sentencia de 02 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 5 de Bilbao, sobre consulta para modificación de Normas Subsidiarias en el Ayuntamiento de Abadiño.

La apelación se basa en alegar que el recurso contencioso no es admisible y, en cuanto al fondo, que la petición de consulta debe tramitarse conforme establece el Art. 80.4 de la Ley 2/2016 de Instituciones Locales de Euskadi.



SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a declarar inadmisible el recurso contencioso administrativo al considerar, en su fundamento de derecho primero, que: 'De la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración Con carácter previo a entrar a conocer, en su caso, sobre el fondo del asunto, ha de resolverse sobre la causa de inadmisibilidad esgrimida por la representación del Ayuntamiento de Abadiño en su escrito de contestación.

Señala la Administración que el recurso es inadmisible por dirigirse frente a una resolución no susceptible de recurso contencioso administrativo, toda vez que el recurrente interpuso recurso potestativo de reposición frente al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Abadiño de 21 de junio de 2016 (página 135 del expediente), recurso que fue desestimado por Acuerdo del Pleno de 29 de noviembre de 2016 (página 146 del expediente), de forma que la subsiguiente formulación de recurso contencioso administrativo debió dirigirse frente a esta última Resolución, y no frente a la primera, aun cuando no se hubiera rebasado el plazo de dos meses previsto en la Ley para la interposición del recurso contencioso administrativo.

Efectivamente, en la notificación al interesado del Acuerdo que denegaba la iniciación de los trámites para una consulta sobre la modificación de las normas de planeamiento se hacía constar que contra la misma cabía interponer recurso potestativo de reposición o acudir directamente a la vía judicial (página 134 del expediente).

El Sr. Humberto interpuso recurso de reposición en fecha seis de octubre de 2016, que fue desestimado por Acuerdo de 29 de noviembre de 2016; por lo tanto, fue el propio recurrente quien optó por prolongar la vía administrativa, y una vez notificada el Acuerdo que desestimaba el recurso de reposición, debió ser este último el recurrido, y no el de 21 de junio. Así se desprende de lo dispuesto en el art. 46.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según el cual, el plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso administrativo se contará desde el día siguiente aquel en que se notifique la resolución expresa del recurso potestativo de reposición o en que éste deba entenderse presuntamente desestimado. De la dicción literal del precepto se sigue que la Ley considera como acto impugnable la resolución resolutoria del recurso potestativo de reposición, si el administrado optó por interponerlo, como es el caso, sin posibilidad de recurrir en sede judicial el acto previamente recurrido en vía administrativa.

En nada afecta a ello la alegación vertida en conclusiones de que se interpuso el recurso contencioso administrativo antes de que se resolviera el de reposición porque el recurrente ya suponía que sería inadmitido por extemporáneo pues, como se ha dicho, fue el propio recurrente el que optó por alargar la vía administrativa interponiendo el recurso potestativo de reposición, por lo que el acto objeto de recurso jurisdiccional ha de ser, conforme a los preceptos citados, el que ponga fin a esta vía, es decir, el que resuelva, en el sentido que fuere, el recurso de reposición entablado.

Por lo tanto, ha de coincidirse con el parecer de la representación procesal del Ayuntamiento y considerar el recurso inadmisible por aplicación del art. 69.c) de la LJCA'.



TERCERO.- Que, en la apelación, el primer argumento que se esgrime es que el recurso es admisible. La parte apelante lo entiende así al considerar que la resolución municipal de 21 de junio de 2016, que rechazó la realización de la consulta popular solicitada fue notificada el 05 de septiembre de 2016 y, el 6 de octubre, se interpuso recurso de reposición. En vista de que, por un día, el recurso de reposición pudo haber interpuesto fuera de plazo, como así se decidió por el Ayuntamiento el 26 de noviembre de 2016, la parte procedió a interponer recurso contencioso administrativo contra el primero de los actos ante la eventualidad, que se produjo, de que se considerase interpuesto fuera de plazo el recurso de reposición.

Hemos de subrayar aquí que el recurso de reposición es potestativo pero, una vez que se utiliza esta vía de impugnación, ha de seguirse su recorrido procedimental.

Ahora bien, la cuestión varía si el recurso de reposición fue interpuesto fuera de plazo. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2019 llega a indicar que: 'para que el recurso de reposición interpuesto (...) desplegara el efecto de suspender el plazo del recurso contencioso administrativo, y constituir una opción alternativa y excluyente del recurso contencioso administrativo, el recurso debía haberse interpuesto en el plazo correcto'. De esta forma, el recurso de reposición interpuesto fuera de plazo es como si no existiese en cuanto a impedir acudir al contencioso administrativo.

De esta forma, el recurso ha de considerarse admisible.



CUARTO.- Que, entrando en el fondo del asunto, la parte apelante considera que la consulta solicitada debe tramitarse en la forma prevenida en el Art. 80.4 Ley 2/2016 de Instituciones Locales de Euskadi.

Dicho precepto establece que las solicitudes de consulta popular que tengan su origen en iniciativa ciudadana, y siendo suscritas por un determinado porcentaje de población, habrían de ser sometidas al Pleno municipal, quien decidirá si se convoca o no la consulta.

Lo cierto es que a los folios 120 y siguientes del expediente administrativo obra certificación del Secretario del Ayuntamiento en relación con el Pleno del mismo celebrado el 21 de junio de 2016. Allí consta que fue recogida la moción de la parte actora y llevada al Pleno donde fue objeto de discusión entre los grupos municipales, votándose finalmente con el resultado de 8 votos en contra y 4 a favor, con lo que fue rechazada.

A la vista de estos datos, la Sala aprecia que se ha dado cumplimiento a la previsión de la Ley 2/2016, en su Art. 80.4, pues la moción llegó al Pleno, tal como indica la norma, si bien lo que ocurrió es que fue rechazada.

En consecuencia, la Sala entiende que, en cuanto al fondo, la actuación municipal recurrida es conforme a derecho.



QUINTO.- Que, al estimarse admisible el recurso, aun cuando se desestime en cuanto al fondo, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( Art. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Humberto contra la sentencia de 02 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 5 de Bilbao, debemos: 1) Revocar la sentencia apelada.

2) Declarar admisible el recurso contencioso administrativo.

3) En cuanto al fondo, declarar la conformidad a derecho del Acuerdo de 21 de junio de 2016 del Ayuntamiento de Abadiño, confirmándolo.

4) No hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0288 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 27 de diciembre de 2019.