Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 365/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 276/2019 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00365/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: CCC
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2019 0001240
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000276 /2019 /
Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
De D./ña. SOCIEDAD CONCESIONARIA AEROPUERTO DE MURCIA, S.A.
ABOGADO ISABEL VIZCAINO FERNANDEZ DE CASADEVANTE
PROCURADOR D./Dª. AURELIA CANO PEÑALVER
Contra D./Dª. CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICA DE LA REGION DE MURCIA
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO Núm. 276/2019
SENTENCIA Núm.365 /2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA:
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Iltmos./as Sr/as.:
Dña. Maria Consuelo Uris Lloret
Presidente
D. Indalecio Cassinello Gómez- Pardo
Dña. María Esperanza Sánchez De La Vega
Magistrado/as

Han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A N.º 365/20
Murcia, a veintiocho de julio de dos mil veinte.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 276/2019, tramitado por las normas de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO, en cuantía de 37.041,10 €, y referido a liquidación de intereses de demora.
Parte demandante:'Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia , S.A.', representada por la Procuradora
Dña. Aurelia Cano Peñalver y dirigida por la Letrada Doña Isabel Vizcaino Fernández de Casadevante.
Parte demandada: Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y dirigida por el Letrado de
la Comunidad.
Acto administrativo impugnado: Orden de la Consejería de Hacienda de la Región de Murcia, de fecha 24
de abril de 2019, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa nº 23/2019, formulada contra
liquidación de intereses de demora, por importe de 37.041,10 €.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso
contencioso-administrativo anule la Orden de la Consejería de Hacienda de la Región de Murcia de 24 de
abril de 2019, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa (expediente REA 23 /2019),
interpuesta por la SCAM contra la providencia de apremio número 2016- 073-881101180662 por importe
principal de 37.041,10 euros.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Dña. María Esperanza Sánchez De La Vega, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso el día 4 de julio de 2019, siendo admitido a trámite por Decreto de 3 de septiembre siguiente. La parte actora formalizó demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO. - La parte demandada se opuso al recurso e interesó su desestimación.



TERCERO. - Ha habido recibimiento del recurso a prueba con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.



CUARTO. - Presentados escritos de conclusiones por las partes se señaló para votación y fallo el día diecisiete de julio de dos mil veinte , quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso contencioso-administrativo se interpone por 'Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.' (en adelante SCARM) contra la Orden indicada anteriormente, de fecha 24 de abril de 2019, de la Consejería de Hacienda de la Región de Murcia, por la que se desestima la reclamación económico- administrativa 23/2019, formulada contra la providencia de apremio numero 2016-073-881101180662, por importe principal de 37.041,10 €.



SEGUNDO. - Para una mayor comprensión de las cuestiones debatidas en el presente recurso, y según consta en las actuaciones, procede destacar los siguientes antecedentes fácticos: La Orden FOM 1252/2003, de 21 de mayo, dispuso, entre otros extremos, autorizar a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia la construcción del 'Aeropuerto de la Región de Murcia' sobre terrenos de titularidad no estatal, que la titularidad del aeropuerto y la gestión de los servicios consignados en los apartados 4 y 5 del artículo 2º del Real Decreto 2858/1981, de 27 de noviembre, correspondía a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

Por acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de marzo de 2004 se declaró como Actuación de Interés Regional, de titularidad pública y carácter inmediato, la implantación del aeropuerto (BORM de 19 de abril de 2004).

El Plan Director del Aeropuerto de la Región de Murcia fue aprobado por Orden FOM/1067/2006, de 29 de marzo, definiendo las grandes directrices de ordenación y desarrollo del mismo, y delimitando su zona de servicio aeroportuaria.

En virtud de anuncio de licitación publicado en el DOUE y en el BOE de 8 de junio de 2006 la Comunidad Autónoma convocó procedimiento para la contratación de la 'Concesión Administrativa para la Construcción y Explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia', por procedimiento abierto, estableciendo el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) el régimen jurídico del contrato y la legislación aplicable.

El contrato fue adjudicado por Orden del Consejero de Obras Públicas de 23 de abril de 2007, previa autorización concedida por acuerdo del Consejo de Gobierno de 26 de mayo de 2006, siendo el concesionario el Consorcio Aeromur, integrado por CajaMurcia, Caja de Ahorros del Mediterráneo, Cementos la Cruz, Grupo Fuertes, Grupo Monthisa, Inocsa y Sacyr, S.A. teniendo ésta mercantil la participación mayoritaria con un 60%, y cada uno de los demás integrantes del grupo un 6,66 %. El Consorcio se constituyó en fecha 31 de mayo de 2007 en sociedad concesionaria y adoptó el nombre de 'Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.' (SCAM), produciéndose algunas variaciones en las entidades integrantes.

Mediante resolución de la Dirección General de Aviación Civil de 3 de junio de 2008 se autorizó el Proyecto Constructivo del Aeropuerto de la Región de Murcia, que fue aprobado el día 24 de junio de 2008 por la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio.

El calendario para la construcción y puesta en funcionamiento del aeropuerto aportado por la concesionaria en su oferta contemplaba 21 meses de período de construcción y tres meses para la fase de pruebas, y a la conclusión de las mismas la puesta en marcha de las instalaciones. Habida cuenta que el Acta de Comprobación del Replanteo fue levantada el día 24 de julio de 2008, inicialmente el plazo de ejecución finalizaba el 24 de julio de 2010, pero al aprobar la Administración el día 24 de junio de 2010 un nuevo calendario de las obras, a petición de la concesionaria, el plazo para su finalización quedó fijado para el día 28 de enero de 2012.

El Acta de Comprobación de las obras fue levantada con fecha 28 de abril de 2012. A la vista de la misma la Dirección de Explotación requirió a la concesionaria el día 7 de mayo siguiente para que a no más tardar el día 28 de julio de 2012 el aeropuerto estuviera abierto al tráfico civil y en explotación. El Acta de Comprobación de las obras no fue aprobada y el aeropuerto no ha entrado en funcionamiento.

En cuanto al aspecto económico o financiero de la concesión es de destacar que con fecha 18 de mayo de 2007 el consorcio adjudicatario presentó en concepto de Garantía Definitiva un total de siete Cartas de Pago, por importe de 7.407.190,06 €, acompañadas del respectivo aval entregado en la Caja General de Depósitos.

El día 22 de octubre de 2010 la sociedad concesionaria presentó siete Cartas de Pago a nombre de la misma, dos de ellas por un importe de 2.222.171,84 € cada una de ellas, y las otras cinco por un importe individual cada una de 493.807,73 €, con una suma total de 6.913.382,33 €, quedando pendiente de regularización la garantía presentada a nombre de 'Montoro e Hijos, S.A.' por importe de 493.807,73 €.

Con fecha 28 de enero de 2010 se celebró contrato de préstamo por importe de 200.000.000 € entre varias entidades financieras y la concesionaria, para financiar parcialmente la construcción del Aeropuerto Internacional de Murcia.

La Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el año 2010 incluyó una Disposición Adicional Decimoctava que autorizaba al Consejo de Gobierno a conceder un aval de hasta 200.000.000 € a la sociedad concesionaria. Fue otorgado con fecha 24 de junio de 2010, previa Decisión de la Comisión Europea de 9 de junio de 2010, que acordó no formular objeciones al aval. El contrato de aval fue firmado por la Comunidad Autónoma y por la concesionaria en la fecha antes citada.

Por Orden de la Consejería de 20 de mayo de 2013 se inició el procedimiento para la resolución del contrato de concesión, por considerar la Administración que se habían producido determinados incumplimientos por la concesionaria. El procedimiento finalizó por Orden de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 16 de septiembre de 2013, por la que se resolvió el contrato de 'Concesión Administrativa para la Construcción y Explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia'. La Orden fue impugnada en el recurso contencioso-administrativo nº 601/2013, en que por esta Sección se dictó sentencia nº 813/2015, de dos de octubre, desestimatoria del recurso, recurrida en casación por la parte actora y cuya ejecución provisional fue acordada por auto de 2 de marzo de 2016, rectificado por el del día 3. En fecha 8 de mayo de 2018 se dictó sentencia por la Sala Tercera del Tribunal Supremo desestimando el recurso de casación interpuesto por SCAM.

En el recurso de esta Sala nº 601/2013 se dictó auto acordando, con determinadas condiciones, la medida de suspensión de la entrega inmediata de las instalaciones del aeropuerto. Dicha medida se dejó sin efecto por auto de 3 de marzo de 2016.

Con fecha 17 de enero de 2014 el Consejero de Economía y Hacienda había dictado Orden por la que se declaró la obligación de la sociedad de reembolsar al Tesoro Público Regional la cantidad de 182.628.215,74 €, formulando la interesada recurso de reposición, dictándose Orden de 5 de febrero de 2014 por la que se otorgó la suspensión de la ejecución de la anterior, con la condición de prestación de garantía suficiente. El recurso de reposición contra la Orden de 17 de enero fue desestimado por la de 24 de febrero interponiendo la interesada recurso contencioso-administrativo que fue tramitado en esta Sección con el número 101/2014, en el que se dictó auto en fecha 21 de marzo accediendo a la suspensión de la ejecución, sin necesidad de prestación de garantías, de las Órdenes de 17 de enero y 24 de febrero de 2014. Dicho auto fue modificado por el de 29 de julio de 2015, que acordó condicionar la suspensión de la ejecución de los actos impugnados a la prestación por la recurrente de aval bastante para cubrir la cantidad reclamada. El auto fue recurrido en reposición por la actora, y al ser desestimado el recurso por auto de 11 de enero de 2016 formuló recurso de casación. La Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó sentencia en fecha 1 de febrero de 2018, declarando la pérdida sobrevenida del objeto del recurso de casación, por haber sido dictada ya por la Sala sentencia en los autos principales.

Por Orden de la Consejería de 27 de enero de 2016 se acordó ejecutar lo dispuesto por la Sala y requerir a SCAM para que en el plazo de diez días presentara aval bastante para cubrir la suma de 182.628.215,73 €, concediéndole al efecto el plazo de diez días, sin que se prestara la garantía.

Por sentencia de 29 de abril de 2016 de esta Sección se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden de 24 de febrero de 2014, seguido, como hemos dicho, con el número de autos 101/2014.

La parte demandada interesó la ejecución provisional de la citada sentencia, recurrida en casación por SCAM.

Por auto de 25 de julio de 2016 se desestimó la solicitud, argumentando lo siguiente: "De todo lo anterior concluimos que el acto administrativo recurrido en el procedimiento ordinario nº 101/2014 no está suspendido en vía jurisdiccional, pues no se ha cumplido por la demandante la condición a que se supeditaba la medida cautelar. Es decir, que a fecha de la sentencia no existe medida cautelar alguna acordada en relación con las Órdenes por las que se exige a SCAM el reintegro al Tesoro Público regional de la cantidad de 182.628.215,73 €. Puesto que la sentencia es desestimatoria, meramente declarativa por ello, y no existe medida cautelar, no es de aplicación la doctrina invocada por la parte ejecutante y citada en los autos dictados en el incidente de ejecución provisional de la sentencia del procedimiento ordinario 601/2013.

No ha de dejarse sin efecto medida cautelar alguna mediante la ejecución provisional, ni concurre ninguno de los casos en que el Tribunal Supremo admite la ejecución de sentencias meramente declarativas, en este caso desestimatoria, como se ha dicho. En nada afecta tampoco a la ejecución el recurso de casación interpuesto contra la sentencia, pues no existe pronunciamiento alguno en el fallo que ejecutar y cuya ejecución deba quedar en suspenso hasta la resolución del recurso de casación. En definitiva, el acto administrativo recurrido es ejecutivo porque no se ha cumplido la condición a que se supeditaba la suspensión de la ejecución y no existe pronunciamiento alguno de la sentencia de la Sala que pueda ejecutarse, provisional ni definitivamente, pues es desestimatoria. Por tanto, y aunque se haya interpuesto recurso de casación, al no estar suspendido el acto corresponde su ejecución a la Administración a través de los cauces previstos legalmente, no a esta Sala".

Por la Consejería se notificó a la interesada la liquidación por importe de principal de 182.628.215,70 € en fecha 26 de septiembre de 2016, finalizando el plazo de ingreso en período voluntario el día 7 de noviembre siguiente.

Solicitado el aplazamiento y compensación de la deuda por la interesada se desestimó por Orden de 10 de enero de 2017, concediendo un nuevo plazo de ingreso en período voluntario que vencía el día 5 de marzo de 2017. SCAM interpuso recurso contencioso-administrativo, tramitado ante esta Sala con el nº 80/2017, contra resolución de 15 de diciembre de 2016 por la que se desestimó el recurso de reposición formulado contra la liquidación, así como contra la Orden de 10 de enero de 2017. En dicho recurso se dictó auto en fecha 19 de abril de 2017 acordando no acceder a la medida de suspensión interesada por la parte actora, confirmado por el de 29 de mayo siguiente que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior. Contra este último presentó la parte actora recurso de casación que se tuvo por preparado por esta Sala.

Por Orden de 7 de noviembre de 2016 del Consejero de Hacienda y Administración Pública se aprobó la liquidación de intereses de demora por importe de 37.041,10 €, correspondiente al período comprendido entre el día 3 de enero de 2013 y el 20 de junio de 2013, por falta de ingreso en periodo voluntario del importe de la comisión correspondiente al ejercicio 2013 derivada de la prestación del aval por la CARM a SCAM y una vez denegado el aplazamiento de la deuda, interponiendo la interesada reclamación económico-administrativa, que fue desestimada mediante el acto impugnado en los presentes autos.



TERCERO. - En la demanda hace la actora un relato detallado de todas las vicisitudes acaecidas en la relación concesional desde la adjudicación del contrato hasta su resolución, así como las posteriores. Alega, como primer motivo del recurso, la nulidad de la providencia de apremio. Pago de la deuda. Dice que la deuda ya está abonada.

En segundo lugar, se alega que la Comunidad Autónoma carece de potestades administrativas para la liquidación del interés de demora por el procedimiento previsto en la Ley General Tributaria y en el Reglamento General de Recaudación. La obligación de la que derivan los intereses que se reclaman es una obligación genuinamente civil, como es la de reembolso de aval, en el que la Comunidad Autónoma ocupa la posición de fiador de SCAM frente a las entidades financieras. De conformidad con el artículo 1839 del Código Civil la Administración se subrogó por el pago en el mismo lugar que el acreedor, por lo que las acciones que le puedan corresponder son las mismas del acreedor, sin que pueda ejercitar potestades administrativas. Añade la recurrente que el procedimiento administrativo de cobro no puede utilizarse para la exacción de cualquier deuda, solo para los ingresos de derecho público, según establece el artículo 19 de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia, y en este caso las cantidades que resulten del otorgamiento del aval no revisten la condición de ingreso de derecho público pues no se obtienen en el ejercicio de potestades administrativas. Entiende la actora que el Decreto de la Comunidad Autónoma 19/1987, por el que se regulan los avales prestados por su Administración, no le atribuyen potestad administrativa para utilizar el procedimiento de apremio para la exacción de las cantidades en virtud de acción de subrogación.

El Letrado de la Comunidad Autónoma se opone al recurso, relatando a su vez los antecedentes de las cuestiones debatidas, y remitiéndose a las distintas resoluciones dictada por esta Sala y por el Tribunal Supremo en relación con el contrato del que derivan las distintas reclamaciones realizadas a la recurrente En cuanto al primer motivo del recurso, dice que la propia actora es consciente de la inconsistencia de su argumento, ya que la cantidad abonada por la misma fue objeto de devolución por parte de la Administración, tal y como reconoce la propia SCAM, por lo que no cabe estimar que la deuda ha sido extinguida en los términos del art.167.3 de la Ley General Tributaria.

Respecto del segundo motivo del recurso, alega que esta Sala ya se ha pronunciado en la sentencia nº 347/2016. Y no se ha infringido el principio de reserva de ley, pues el artículo 19 de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia otorga a la Comunidad Autónoma las prerrogativas de la Hacienda Pública estatal para el cobro de ingresos de derecho público no tributarios. El principio invocado está reconocido para los ingresos tributarios, es decir, limitado por el artículo 133 de la Constitución a los tributos. Por las mismas razones, y dada la naturaleza del contrato de aval, no es exigible intimación alguna pues no resulta de aplicación el Código Civil. Alega igualmente en este punto la sentencia nº 294/2018(dictada en el P. O. 466/16), reproducida en la sentencia 123/19, recaída en el P.O. 257/17.



CUARTO. - Como se ha expuesto en los antecedentes, por Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de 17 de enero de 2014 se declaró la obligación de la recurrente de reembolsar una determinada cantidad que se fijó en dicho acto, concretamente 182.628.215,73 €. Aun cuando en el punto segundo se remitió a una liquidación y documentos de ingreso -simple gestión, en definitiva, para el cobro- la cantidad era líquida, la señalada, y exigible, pues así se declaró. Desde esa fecha existía obligación por la recurrente de reembolsar, y al no realizar el ingreso comenzó el devengo de intereses de demora. Frente a lo que alega, no era necesaria ninguna nueva liquidación, ni nuevos otorgamientos de plazo, y si se produjeron fue por circunstancias ajenas a lo que propiamente constituye una exigencia de deuda, enmarcándose más bien en ese proceso de negociación y vicisitudes administrativas y procesales que rodearon a la resolución del contrato de concesión para la construcción y explotación del aeropuerto internacional de la Región de Murcia. Es lo cierto, que, antes de dictarse la Orden de 17 de enero de 2014, la Comunidad Autónoma ya había abonado el préstamo a las entidades financieras, para lo que a su vez tuvo que suscribir un préstamo, asumiendo el pago de los correspondientes intereses.

En este sentido, y para situar mejor el contexto y circunstancias que rodearon a la prestación del aval, se trascriben a continuación los razonamientos contenidos en la sentencia de esta Sala nº 347/2016, de 29 de abril, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 101/2014: "

QUINTO. - En la Oferta Económica de la concesionaria se señalaba: 'Se adjunta carta de compromiso firme de financiación de Caja Madrid y Banco Espirito Santo Investment con una hoja cerrada de términos y condiciones. El Grupo Licitador no solicita ninguna aportación a la CARM, como se refleja en su plan de negocio, siendo cero el Valor Actual Neto de las aportaciones de la CARM'.

'Financiación de la inversión Para la financiación de estas inversiones, el Grupo Licitador contará con una cifra de Recursos Propios de 45 M€ de los cuáles 23 M€ son desembolsados en forma de capital social y 22 M€ son aportados como deuda de los accionistas (deuda subordinada).

Adicionalmente, el Grupo Licitador contará con un préstamo otorgado por entidades de deuda crédito de 182 M€. Para ello, el Grupo Licitador cuenta con un compromiso de financiación por parte de Caja Madrid y del banco Espirito Santo Investment.

El IVA correspondiente a las inversiones durante el período de construcción será financiado con una línea de crédito IVA otorgada por parte de Caja Madrid y del banco Espirito Santo Investment.

(...) El Grupo Licitador no solicitará ningún préstamo participativo a la CARM, debido a que con los resultados de su plan económico financiero no precisa recibir financiación adicional a la anteriormente descrita'.

'Fuentes de financiación durante el período de explotación Para las inversiones a realizar a partir del año 2010, el Grupo Licitador prevé financiar dichas inversiones con recursos propios generados por la explotación del Aeropuerto de la Región de Murcia, como se muestra en su plan económico financiero.

La evolución de las distintas fuentes de financiación del Grupo Licitador durante el período de explotación es: Capital Social Al inicio del período de explotación, la Sociedad Concesionaria dispondrá de una cifra de capital social de € 23 M.

Aunque las proyecciones económicas obtenidas muestran una generación de recursos propios suficiente para cumplir con las condiciones impuestas en el pliego sin necesidad de realizar ninguna ampliación posterior de capital, la cifra de capital se incrementaría en cualquier momento que resultase necesario a lo largo de la concesión para cumplir con las ratios de fondos propios que se establecen en el pliego.

Reservas Los accionistas de Grupo Licitador se comprometen a seguir una política de dividendos con el fin de dotar primero las reservas necesarias que aseguren el cumplimiento de las ratios de requisitos de fondos propios establecidos en el pliego, así como para garantizar la disponibilidad de efectivo para cubrir el pago del servicio de la deuda y las inversiones en inmovilizado, y repartir, en forma de dividendos, la tesorería sobrante que no se precisa para la actividad de los servicios portuarios.

Deuda subordinada de accionistas La deuda subordinada de los accionistas tiene un calendario de devolución del principal que se detalla en el punto siguiente.

Deuda bancaria En el estudio económico financiero se ha considerado que el importe de la deuda requerida sería de € 182 M con una duración de 20 años, un período de carencia del principal de dos años desde la entrada de explotación, y con un calendario de devolución del principal que se detalla en el punto siguiente.

Aportaciones de la CARM Como consecuencia del análisis de los resultados del Plan Económico Financiero del Grupo Licitador, éste ha decidido no solicitar ningún tipo de aportaciones económicas a la CARM, al resultar superiores sus ingresos estimados que los recursos necesarios para hacer frente a los costes de explotación y a las obligaciones financieras (denominados en el pliego, como ingresos mínimos necesarios) Dado que las aportaciones solicitadas a la CARM no pueden ser negativas, es decir, no se pueden ofrecer aportaciones a la CARM de acuerdo con el artículo 33 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares tal y como se define en el artículo 247 b del T.R.L.C.A.P. y el compromiso que el Consorcio Aeromur tiene con el desarrollo de la Región de Murcia, éste se compromete formalmente a destinar unos importes anuales de los beneficios generados hasta una cantidad máxima anual revisable con el IPC, a la creación de una Sociedad sin ánimo de lucro, que podría desenvolverse bajo la fórmula de Fundación y cuyo único propósito será el de colaborar en el Desarrollo Regional. Esta Sociedad o Fundación podría quedar bajo el protectorado de la Administración Regional si así lo determinara ésta y estaría totalmente dedicada a aquellos programas y actuaciones de desarrollo regional en cualquiera de sus vertientes (estudios, infraestructuras, promoción de la Región) que la Administración considere de interés, dado el nexo existente y recíproco entre el desarrollo regional y el desarrollo del Aeropuerto'.

(...)' En fecha 22 de enero de 2009 la sociedad concesionaria solicitó una ampliación del plazo de seis meses previsto para cerrar la financiación del proyecto constructivo, solicitud que fue denegada por la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio. El día 20 de marzo de 2009 fue requerida para que en el plazo de quince días presentara el contrato de financiación, no atendiendo dicho requerimiento. Por Orden de la Consejería de 2 de noviembre de 2009 se impuso a la hoy demandante una sanción de 120.000 euros como cláusula penal por no haber cerrado el contrato de financiación. Formulado recurso de reposición por la interesada y habiéndose producido la caducidad del procedimiento se inició otro nuevo, que concluyó con la Orden de 26 de abril de 2010 por la que se impuso sanción por el citado importe. Contra la misma interpuso la concesionaria recurso contencioso-administrativo seguido ante esta Sala y Sección con el nº 483/2010, en el que se ha dictado sentencia firme nº 889/2015, de 16 de octubre, desestimatoria del recurso.

En julio de 2009 la concesionaria presentó un escrito ante la Consejería solicitando que se apreciara 'la concurrencia de un supuesto de ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión y acuerde restablecerlo, introduciendo los ingresos mínimos garantizados en los términos expuestos en el cuerpo de esta solicitud y su Anexo, o cualquier otra medida de contenido económico que permita cerrar efectivamente la financiación en las actuales circunstancias'.

Requerida la concesionaria en enero de 2010 para la sustitución de las siete cartas de pago, una por cada socio, entregadas en concepto de garantía definitiva, por otra u otras a nombre de aquélla, contestó en marzo siguiente que 'se están haciendo las gestiones encaminadas a conseguir una garantía global para la sociedad concesionaria que sustituya las parciales entregadas por cada socio, cada una de una entidad financiera, y que dicha garantía se encuentra condicionada a la consecución del cierre definitivo del contrato de financiación, que, como saben, está en vías de solucionarse. Una vez solucionado el cierre de la financiación esta sociedad presentará de forma inmediata la garantía de la forma solicitada'.

Con anterioridad, la Ley 14/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Región de Murcia para el año 2010 estableció en su Disposición Adicional Decimoctava lo siguiente: ' Autorización para la concesión de un aval a la sociedad «Sociedad concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.» I. Autorización de la concesión de un aval.

Se autoriza a que, con renuncia al beneficio de excusión, la Administración pública regional conceda un aval solidario y ejecutable a primer requerimiento a la sociedad «Sociedad concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.» en garantía de la operación de préstamo que pueda concertar con entidades de crédito legalmente establecidas para la financiación de la construcción de la infraestructura Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia. El préstamo a concertar tendrá las condiciones que seguidamente se detallan: 1.º El préstamo podrá ser concedido por una sola entidad o bien sindicado por varias entidades financieras, españolas o extranjeras.

2.º El importe del préstamo no podrá exceder de 200 millones de euros.

El Gobierno se compromete para que a la formalización del aval se vele por el cumplimiento de los principios de eficacia, eficiencia y economía en la financiación de la construcción de la infraestructura aeroportuaria.

3.º El plazo de vencimiento del préstamo se extenderá hasta un máximo de treinta y seis meses después de la finalización de la obra. Se entenderá que la obra ha finalizado cuando se levante el acta de comprobación a la que se refiere la cláusula 45.15 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares regulador de la concesión administrativa para la construcción y explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia.

4.º La formalización del préstamo deberá producirse antes de que transcurra un mes a contar desde el día siguiente al de la entrada en vigor de la presente ley, decayendo la autorización para la concesión del aval al día siguiente de ese plazo.

II. Extensión y condiciones de la garantía 1.º El aval garantizará el principal del préstamo, así como los intereses. Será causa de ejecución a favor de las entidades financieras la falta de devolución del préstamo concedido tanto a la fecha de vencimiento establecida en el apartado 3.º anterior como a la de su vencimiento anticipado, independientemente del motivo que originara, en su caso, el vencimiento anticipado del préstamo y/o la no devolución de la deuda.

2.º La inclusión de causas de vencimiento anticipado en el contrato de préstamo estará sujeta a su previa autorización por la Administración pública regional.

3.º El aval reportará a favor de la Administración pública regional una comisión que sea conforme con el precio de mercado de una garantía similar.

4.º La vigencia del aval se extenderá hasta un máximo de treinta y siete meses después de la finalización de la obra.

5.º Para la ejecución del aval bastará la comunicación por escrito de la entidad o entidades financieras con notificación fehaciente describiendo el incumplimiento que la origina.

III. Contra aval.

1.º La ejecución del aval otorgado en virtud de la presente ley será considerada causa de resolución imputable a «Sociedad concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.» del contrato suscrito el 31 de julio de 2007 para la construcción y explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia.

2.º El importe que en caso de resolución del contrato hubiera de abonar la Administración pública regional a la sociedad concesionaria se compensará con los derechos de crédito de los que aquélla sea titular derivados de la ejecución del aval autorizado por esta ley, así como con la cantidad que tuviera que percibir de la concesionaria en concepto de daños y perjuicios'.

Notificada a la Comisión Europea la intención de conceder el aval, dictó Decisión en fecha 9 de junio de 2010 acordando no formular objeciones.

En fecha 28 de enero de 2010 se suscribió contrato de préstamo por la concesionaria con determinadas entidades bancarias (consorcio bancario) por un importe de 200.000.000 euros, que comprendía un tramo por importe máximo de 197.200.000 euros con el fin de financiar parcialmente la construcción, puesta en marcha y explotación del proyecto y un tramo por importe máximo de 2.800.000 euros, destinado a financiar el IVA que la concesionaria soportase como consecuencia de las inversiones destinadas a la construcción del proyecto.

Condición para la disposición del préstamo, entre otras, era un aval a primer requerimiento otorgado por la Región de Murcia a favor de las entidades, en garantía del cumplimiento del 100% de las obligaciones de pago de principal e intereses asumidas por la concesionaria en virtud del contrato de préstamo.

El aval se otorgó el día 24 de junio de 2010 por la Consejera de Economía y Hacienda, con carácter solidario y ejecutable al primer requerimiento y con renuncia al beneficio de excusión, siendo causa de ejecución a favor de las entidades financieras la falta de devolución del préstamo concedido tanto a la fecha de vencimiento como a la de su vencimiento anticipado, independientemente del motivo que originara el vencimiento anticipado y/o la no devolución de la deuda. El contrato de aval se firmó en la misma fecha por la Consejera y por la concesionaria pactándose, entre otras condiciones, que la ejecución del aval sería considerada causa de resolución del contrato imputable a la concesionaria.

En fecha 3 de agosto de 2012 el Consejero de Economía y Hacienda dirigió requerimiento a la concesionaria para que en el plazo de diez días hábiles aportara garantías adicionales suficientes a favor de la Comunidad Autónoma por importe de 197.200.000 euros, cantidad dispuesta del préstamo a esa fecha. El día 30 de agosto se hizo nuevo requerimiento en los mismos términos, solicitando la concesionaria la suspensión de lo acordado. Por Orden de la Consejería de 21 de septiembre de 2012 se desestimó la solicitud de suspensión.

La concesionaria interpuso recurso contencioso- administrativo, tramitado en esta Sala y Sección con el nº 818/2012.

El día 15 de junio de 2012 la concesionaria había solicitado el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión, concretamente mediante el alargamiento del período concesional en 39 meses debido al retraso padecido en la finalización de las obras y en cinco años. La petición fue desestimada por Orden de 7 de agosto siguiente de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio. Formulado recurso de reposición por la interesada fue desestimado por Orden de 18 de marzo de 2013. Contra la misma interpuso recurso contencioso-administrativo seguido en esta Sala y Sección con el nº 230/2013.

Por Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de 6 de mayo de 2013, confirmada por la de 12 de julio siguiente, se declaró la insuficiencia de las garantías ofrecidas por la concesionaria para el aplazamiento de deuda respecto de la comisión devengada en favor de la Hacienda Regional en virtud del contrato de aval.

En fecha 20 de septiembre de 2013 las entidades financiadoras comunicaron a la concesionaria la resolución y vencimiento anticipado del contrato de préstamo y fue requerida de pago de las cantidades debidas. No habiendo sido atendido el requerimiento se procedió a la ejecución del aval prestado por la Comunidad Autónoma, a cuyo efecto fue requerida en fecha 4 de octubre de 2013 para el pago en el plazo de veinte días de la cantidad de 180.852.837,07 euros, correspondiendo de esa cantidad 180.497.103,34 euros a principal y 355.729,73 euros a intereses de demora. La liquidación definitiva fue de 182.628,215,73 euros, para cuyo abono tuvo que suscribir la Comunidad Autónoma un contrato de préstamo con entidades bancarias, encontrándose en la actualidad la Administración demandada abonando dicho préstamo mediante los correspondientes plazos.

Por la Consejería de Economía y Hacienda se inició expediente para la liquidación de la cuantía que debía reembolsar la concesionaria, solicitando ésta la suspensión de dicha obligación, a lo que se accedió por Orden de la citada Consejería de 5 de febrero de 2014, si bien con prestación de garantía.



SEXTO. - En el contrato de aval se recogen las siguientes cláusulas: 'Segunda Cuando la Comunidad Autónoma efectúe el pago de la cantidad garantizada se subrogará en todos los derechos que el acreedor principal ostente contra el avalado, a quien se le exigirá el reembolso por la vía administrativa de conformidad con las reglas que para el ingreso de los débitos de derechos públicos no tributarios establece el vigente Reglamento General de Recaudación, procediéndose, en su caso, por la vía de apremio.

Los gastos que pudieran producirse como consecuencia del ejercicio de las acciones derivadas del presente contrato serán en todo caso, de cuenta del avalado'.

(...) 'Séptima La ejecución del aval otorgado será considerada causa de resolución imputable a 'Sociedad concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.' del contrato suscrito el 31 de julio de 2007 para la construcción y explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia.

El importe que en caso de resolución del contrato hubiera de abonar la Administración pública regional a la sociedad concesionaria se compensará con los derechos de crédito de los que aquélla sea titular derivados de la ejecución del aval autorizado por esta ley, así como la cantidad que tuviera que percibir de la concesionaria en concepto de daños y perjuicios'.

Cada una de las cláusulas contempla situaciones distintas. Así, la segunda prevé el supuesto del pago por la Comunidad Autónoma de la cantidad garantizada y la séptima la ejecución del aval. En el primer caso la Comunidad Autónoma se subrogará en todos los derechos que el acreedor ostente contra la avalada a quien, por tanto, se exigirá el reembolso. Se trata de la regla general establecida en el artículo 1839 del Código Civil para el contrato de fianza ('El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor'). Por tanto, ni está previsto legalmente ni se pactó por las partes que el reembolso quede condicionado a liquidación alguna. Sin embargo, en la cláusula séptima si pactaron las partes unas determinadas consecuencias en caso de resolución del contrato por la ejecución del aval. No son de aplicación al supuesto enjuiciado pues el contrato se resolvió con anterioridad a la ejecución del aval y las causas fueron la demora en el cumplimiento de los plazos y la renuncia unilateral a la ejecución del contrato. Por tanto, producida dicha resolución se producirán los efectos previstos en el artículo 266 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 y, en su caso, la liquidación del contrato, en donde se determinarán las cantidades a compensar si procede. Lo que desde luego no autoriza la pendencia de esa posible liquidación es a dejar de abonar una cantidad que ha sido pagada por la Comunidad Autónoma, no como consecuencia de la resolución del contrato sino por falta de pago del préstamo por la prestataria, dando lugar con ello a la necesidad de obtención de financiación por la Administración demandada para pagar el préstamo que fue otorgado a la recurrente con objeto de financiar las obras de construcción del aeropuerto".



QUINTO. - Se concluye de lo expuesto con anterioridad que la obligación de reembolso del aval era exigible desde que se dictó la Orden de 17 de enero de 2014, la deuda líquida, y además nunca cuestionada. Por tanto, el período de devengo de intereses es correcto.

En cuanto a su exacción por los trámites previstos en la Ley General Tributaria y Reglamento General de Recaudación no pueden acogerse las alegaciones de la parte actora, pues lo reclamado es un ingreso de derecho público, como claramente se desprende de lo razonado en la sentencia en parte trascrita. Así, además, se ha declarado en la reciente sentencia de esta Sala nº 294/2018, de veintiséis de junio, relativa a la comisión del aval bancario: "

CUARTO.- Sobre si la Administración Regional podía acudir a la vía de apremio para el cobro de la comisión derivada del aval, en virtud de la prerrogativa que le reconoce el artículo 19.1 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública, según el cual 'para el cobro de los tributos y demás ingresos de derecho público, la Hacienda Pública Regional gozará de las prerrogativas establecidas legalmente para la Hacienda Pública Estatal, y actuará de acuerdo con el procedimiento administrativo correspondiente', nos debe llevar a plantearnos si aquella comisión se trataría de un ingreso de derecho público, ya que solo en tal caso estaría la Administración facultada para acudir a esta vía.

Conforme al artículo 5.2 de la Ley General Presupuestaria, son 'derechos de naturaleza pública de la Hacienda Pública estatal los tributos y los demás derechos de contenido económico cuya titularidad corresponde a la Administración General del Estado y sus organismos autónomos que deriven del ejercicio de potestades administrativas'.

La cuestión se traslada a determinar si aquella comisión resultante del aval deriva o no de ejercicio de potestades administrativas, lo cual debe resolverse en sentido positivo, toda vez que, para otorgar avales, de acuerdo con el artículo 81.1 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública Regional, se exige que 'sean autorizados por el Consejo de Gobierno a propuesta del Consejero de Economía y Hacienda', aclarando, en su número segundo que 'los avales prestados a cargo del Tesoro Público Regional reportarán a su favor la comisión que por cada operación determine el Consejo de Gobierno, a propuesta del Consejero de Economía y Hacienda' y disponiendo el número sexto que 'El importe total de los avales a prestar en cada ejercicio se fijará en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma, debiendo ser reguladas por el Consejo de Gobierno las características de concesión de los mismos. La Intervención General controlará el empleo de los créditos avalados'. A su vez, el artículo 102, al regular el control financiero de las ayudas públicas, vuelve a reiterar que 'tendrán la consideración de ayudas las subvenciones, las exenciones o beneficios fiscales, los créditos, los avales y otras garantías concedidas' De este modo, como quiera que aquel aval se otorgó al amparo de aquella previsión contemplada en el artículo 81.1 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Regional, quedando fijado este y sus límites en la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el ejercicio de 2010, lo fue, en ejercicio de aquellas facultades que se le reconocían en las citadas leyes y, el cobro de la comisión que generaba el aval que se otorgó, tendrá la naturaleza pública, razón por la cual se podía acudir a esta vía del procedimiento de apremio".



SEXTO . - Y en relación con la alegación de que la deuda ya esta pagada, hay que poner de manifiesto que consta en el expediente administrativo que la actora ingresó el día 19 de junio de 2017, la cantidad de 40.745,34 euros, en concepto de principal y recargo de apremio.

Una vez que se anuló la notificación de la providencia de apremio recurrida, por Orden de fecha 2 de noviembre de 2017, la recurrente presentó escrito solicitando la devolución del importe ingresado.

El 11 de diciembre de 2018, se dictó resolución resolviendo practicar la devolución de lo indebidamente ingresado, 40.745,34 euros de principal, más 1.806,38 euros de intereses. Se notificó la resolución a la actora el día 20 de marzo de 2019.

El 26 de diciembre de 2018, se dicta resolución por la que se acuerda la compensación de la cantidad a devolver con la deuda de 2.000.000 de euros pendientes de ingreso. Se notifica a la actora el día 2 de enero de 2019.

Por tanto, queda claro que hubo devolución de la deuda y compensación.

Hay que poner también de manifiesto, que la Orden de 2 de noviembre de 2017, por la que se estimo la REA 85/2017, dice en su Fundamento de Derecho Tercero, 'en la identificación de la deuda aparece como concepto el de recargo sobre autoliquidación , cuando lo correcto es el de intereses por denegación de aplazamiento , por lo que es evidente que se ha producido un error en la identificación de la deuda', y posteriormente dispone estimar la REA, 'retrotrayendo las actuaciones a la fase de notificación de la providencia de apremio numero 2016-073-073-88110118662'.Dicho pronunciamiento se repite literalmente en el Acuerdo de cumplimiento de la citada Orden, dictado por el Jefe del Servicio de Recaudación en vía ejecutiva con fecha 2 de marzo de 2018 , que añade 'procediendo a rectificar el error en la identificación de la deuda'. De manera que, tanto la Orden como el Acuerdo citado establecían que procedía volver a notificar la providencia de apremio, notificándose dichos actos a la recurrente, sin que conste que impugnara los mismos ni que hiciera alegación alguna, ni en vía administrativa ni jurisdiccional, por lo que nos encontramos ante actos firmes y consentidos.

De manera que la Administración lo que ha hecho es ejecutar lo que ya había acordado por Orden de 2 de noviembre de 2017 y ratificado por Acuerdo de 2 de marzo de 2018, actos notificados y no impugnados, por lo que ya no se pueden discutir.

Añadir que lo que consta además es que el error consistió simplemente en la identificación de la deuda, quedando subsanado dicho error en la nueva notificación de la providencia de apremio, por tanto, no se ha producido ningún perjuicio a la actora, ni hay indefensión, concluyendo por ello que la desestimación de la REA 23/2019 es conforme a derecho.

SÉPTIMO. - Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, con imposición de costas a la parte actora ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional).

En atención a todo lo expuesto Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso el día 4 de julio de 2019, siendo admitido a trámite por Decreto de 3 de septiembre siguiente. La parte actora formalizó demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO. - La parte demandada se opuso al recurso e interesó su desestimación.



TERCERO. - Ha habido recibimiento del recurso a prueba con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.



CUARTO. - Presentados escritos de conclusiones por las partes se señaló para votación y fallo el día diecisiete de julio de dos mil veinte , quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - El recurso contencioso-administrativo se interpone por 'Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.' (en adelante SCARM) contra la Orden indicada anteriormente, de fecha 24 de abril de 2019, de la Consejería de Hacienda de la Región de Murcia, por la que se desestima la reclamación económico- administrativa 23/2019, formulada contra la providencia de apremio numero 2016-073-881101180662, por importe principal de 37.041,10 €.



SEGUNDO. - Para una mayor comprensión de las cuestiones debatidas en el presente recurso, y según consta en las actuaciones, procede destacar los siguientes antecedentes fácticos: La Orden FOM 1252/2003, de 21 de mayo, dispuso, entre otros extremos, autorizar a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia la construcción del 'Aeropuerto de la Región de Murcia' sobre terrenos de titularidad no estatal, que la titularidad del aeropuerto y la gestión de los servicios consignados en los apartados 4 y 5 del artículo 2º del Real Decreto 2858/1981, de 27 de noviembre, correspondía a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

Por acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de marzo de 2004 se declaró como Actuación de Interés Regional, de titularidad pública y carácter inmediato, la implantación del aeropuerto (BORM de 19 de abril de 2004).

El Plan Director del Aeropuerto de la Región de Murcia fue aprobado por Orden FOM/1067/2006, de 29 de marzo, definiendo las grandes directrices de ordenación y desarrollo del mismo, y delimitando su zona de servicio aeroportuaria.

En virtud de anuncio de licitación publicado en el DOUE y en el BOE de 8 de junio de 2006 la Comunidad Autónoma convocó procedimiento para la contratación de la 'Concesión Administrativa para la Construcción y Explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia', por procedimiento abierto, estableciendo el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) el régimen jurídico del contrato y la legislación aplicable.

El contrato fue adjudicado por Orden del Consejero de Obras Públicas de 23 de abril de 2007, previa autorización concedida por acuerdo del Consejo de Gobierno de 26 de mayo de 2006, siendo el concesionario el Consorcio Aeromur, integrado por CajaMurcia, Caja de Ahorros del Mediterráneo, Cementos la Cruz, Grupo Fuertes, Grupo Monthisa, Inocsa y Sacyr, S.A. teniendo ésta mercantil la participación mayoritaria con un 60%, y cada uno de los demás integrantes del grupo un 6,66 %. El Consorcio se constituyó en fecha 31 de mayo de 2007 en sociedad concesionaria y adoptó el nombre de 'Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.' (SCAM), produciéndose algunas variaciones en las entidades integrantes.

Mediante resolución de la Dirección General de Aviación Civil de 3 de junio de 2008 se autorizó el Proyecto Constructivo del Aeropuerto de la Región de Murcia, que fue aprobado el día 24 de junio de 2008 por la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio.

El calendario para la construcción y puesta en funcionamiento del aeropuerto aportado por la concesionaria en su oferta contemplaba 21 meses de período de construcción y tres meses para la fase de pruebas, y a la conclusión de las mismas la puesta en marcha de las instalaciones. Habida cuenta que el Acta de Comprobación del Replanteo fue levantada el día 24 de julio de 2008, inicialmente el plazo de ejecución finalizaba el 24 de julio de 2010, pero al aprobar la Administración el día 24 de junio de 2010 un nuevo calendario de las obras, a petición de la concesionaria, el plazo para su finalización quedó fijado para el día 28 de enero de 2012.

El Acta de Comprobación de las obras fue levantada con fecha 28 de abril de 2012. A la vista de la misma la Dirección de Explotación requirió a la concesionaria el día 7 de mayo siguiente para que a no más tardar el día 28 de julio de 2012 el aeropuerto estuviera abierto al tráfico civil y en explotación. El Acta de Comprobación de las obras no fue aprobada y el aeropuerto no ha entrado en funcionamiento.

En cuanto al aspecto económico o financiero de la concesión es de destacar que con fecha 18 de mayo de 2007 el consorcio adjudicatario presentó en concepto de Garantía Definitiva un total de siete Cartas de Pago, por importe de 7.407.190,06 €, acompañadas del respectivo aval entregado en la Caja General de Depósitos.

El día 22 de octubre de 2010 la sociedad concesionaria presentó siete Cartas de Pago a nombre de la misma, dos de ellas por un importe de 2.222.171,84 € cada una de ellas, y las otras cinco por un importe individual cada una de 493.807,73 €, con una suma total de 6.913.382,33 €, quedando pendiente de regularización la garantía presentada a nombre de 'Montoro e Hijos, S.A.' por importe de 493.807,73 €.

Con fecha 28 de enero de 2010 se celebró contrato de préstamo por importe de 200.000.000 € entre varias entidades financieras y la concesionaria, para financiar parcialmente la construcción del Aeropuerto Internacional de Murcia.

La Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el año 2010 incluyó una Disposición Adicional Decimoctava que autorizaba al Consejo de Gobierno a conceder un aval de hasta 200.000.000 € a la sociedad concesionaria. Fue otorgado con fecha 24 de junio de 2010, previa Decisión de la Comisión Europea de 9 de junio de 2010, que acordó no formular objeciones al aval. El contrato de aval fue firmado por la Comunidad Autónoma y por la concesionaria en la fecha antes citada.

Por Orden de la Consejería de 20 de mayo de 2013 se inició el procedimiento para la resolución del contrato de concesión, por considerar la Administración que se habían producido determinados incumplimientos por la concesionaria. El procedimiento finalizó por Orden de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 16 de septiembre de 2013, por la que se resolvió el contrato de 'Concesión Administrativa para la Construcción y Explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia'. La Orden fue impugnada en el recurso contencioso-administrativo nº 601/2013, en que por esta Sección se dictó sentencia nº 813/2015, de dos de octubre, desestimatoria del recurso, recurrida en casación por la parte actora y cuya ejecución provisional fue acordada por auto de 2 de marzo de 2016, rectificado por el del día 3. En fecha 8 de mayo de 2018 se dictó sentencia por la Sala Tercera del Tribunal Supremo desestimando el recurso de casación interpuesto por SCAM.

En el recurso de esta Sala nº 601/2013 se dictó auto acordando, con determinadas condiciones, la medida de suspensión de la entrega inmediata de las instalaciones del aeropuerto. Dicha medida se dejó sin efecto por auto de 3 de marzo de 2016.

Con fecha 17 de enero de 2014 el Consejero de Economía y Hacienda había dictado Orden por la que se declaró la obligación de la sociedad de reembolsar al Tesoro Público Regional la cantidad de 182.628.215,74 €, formulando la interesada recurso de reposición, dictándose Orden de 5 de febrero de 2014 por la que se otorgó la suspensión de la ejecución de la anterior, con la condición de prestación de garantía suficiente. El recurso de reposición contra la Orden de 17 de enero fue desestimado por la de 24 de febrero interponiendo la interesada recurso contencioso-administrativo que fue tramitado en esta Sección con el número 101/2014, en el que se dictó auto en fecha 21 de marzo accediendo a la suspensión de la ejecución, sin necesidad de prestación de garantías, de las Órdenes de 17 de enero y 24 de febrero de 2014. Dicho auto fue modificado por el de 29 de julio de 2015, que acordó condicionar la suspensión de la ejecución de los actos impugnados a la prestación por la recurrente de aval bastante para cubrir la cantidad reclamada. El auto fue recurrido en reposición por la actora, y al ser desestimado el recurso por auto de 11 de enero de 2016 formuló recurso de casación. La Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó sentencia en fecha 1 de febrero de 2018, declarando la pérdida sobrevenida del objeto del recurso de casación, por haber sido dictada ya por la Sala sentencia en los autos principales.

Por Orden de la Consejería de 27 de enero de 2016 se acordó ejecutar lo dispuesto por la Sala y requerir a SCAM para que en el plazo de diez días presentara aval bastante para cubrir la suma de 182.628.215,73 €, concediéndole al efecto el plazo de diez días, sin que se prestara la garantía.

Por sentencia de 29 de abril de 2016 de esta Sección se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden de 24 de febrero de 2014, seguido, como hemos dicho, con el número de autos 101/2014.

La parte demandada interesó la ejecución provisional de la citada sentencia, recurrida en casación por SCAM.

Por auto de 25 de julio de 2016 se desestimó la solicitud, argumentando lo siguiente: "De todo lo anterior concluimos que el acto administrativo recurrido en el procedimiento ordinario nº 101/2014 no está suspendido en vía jurisdiccional, pues no se ha cumplido por la demandante la condición a que se supeditaba la medida cautelar. Es decir, que a fecha de la sentencia no existe medida cautelar alguna acordada en relación con las Órdenes por las que se exige a SCAM el reintegro al Tesoro Público regional de la cantidad de 182.628.215,73 €. Puesto que la sentencia es desestimatoria, meramente declarativa por ello, y no existe medida cautelar, no es de aplicación la doctrina invocada por la parte ejecutante y citada en los autos dictados en el incidente de ejecución provisional de la sentencia del procedimiento ordinario 601/2013.

No ha de dejarse sin efecto medida cautelar alguna mediante la ejecución provisional, ni concurre ninguno de los casos en que el Tribunal Supremo admite la ejecución de sentencias meramente declarativas, en este caso desestimatoria, como se ha dicho. En nada afecta tampoco a la ejecución el recurso de casación interpuesto contra la sentencia, pues no existe pronunciamiento alguno en el fallo que ejecutar y cuya ejecución deba quedar en suspenso hasta la resolución del recurso de casación. En definitiva, el acto administrativo recurrido es ejecutivo porque no se ha cumplido la condición a que se supeditaba la suspensión de la ejecución y no existe pronunciamiento alguno de la sentencia de la Sala que pueda ejecutarse, provisional ni definitivamente, pues es desestimatoria. Por tanto, y aunque se haya interpuesto recurso de casación, al no estar suspendido el acto corresponde su ejecución a la Administración a través de los cauces previstos legalmente, no a esta Sala".

Por la Consejería se notificó a la interesada la liquidación por importe de principal de 182.628.215,70 € en fecha 26 de septiembre de 2016, finalizando el plazo de ingreso en período voluntario el día 7 de noviembre siguiente.

Solicitado el aplazamiento y compensación de la deuda por la interesada se desestimó por Orden de 10 de enero de 2017, concediendo un nuevo plazo de ingreso en período voluntario que vencía el día 5 de marzo de 2017. SCAM interpuso recurso contencioso-administrativo, tramitado ante esta Sala con el nº 80/2017, contra resolución de 15 de diciembre de 2016 por la que se desestimó el recurso de reposición formulado contra la liquidación, así como contra la Orden de 10 de enero de 2017. En dicho recurso se dictó auto en fecha 19 de abril de 2017 acordando no acceder a la medida de suspensión interesada por la parte actora, confirmado por el de 29 de mayo siguiente que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior. Contra este último presentó la parte actora recurso de casación que se tuvo por preparado por esta Sala.

Por Orden de 7 de noviembre de 2016 del Consejero de Hacienda y Administración Pública se aprobó la liquidación de intereses de demora por importe de 37.041,10 €, correspondiente al período comprendido entre el día 3 de enero de 2013 y el 20 de junio de 2013, por falta de ingreso en periodo voluntario del importe de la comisión correspondiente al ejercicio 2013 derivada de la prestación del aval por la CARM a SCAM y una vez denegado el aplazamiento de la deuda, interponiendo la interesada reclamación económico-administrativa, que fue desestimada mediante el acto impugnado en los presentes autos.



TERCERO. - En la demanda hace la actora un relato detallado de todas las vicisitudes acaecidas en la relación concesional desde la adjudicación del contrato hasta su resolución, así como las posteriores. Alega, como primer motivo del recurso, la nulidad de la providencia de apremio. Pago de la deuda. Dice que la deuda ya está abonada.

En segundo lugar, se alega que la Comunidad Autónoma carece de potestades administrativas para la liquidación del interés de demora por el procedimiento previsto en la Ley General Tributaria y en el Reglamento General de Recaudación. La obligación de la que derivan los intereses que se reclaman es una obligación genuinamente civil, como es la de reembolso de aval, en el que la Comunidad Autónoma ocupa la posición de fiador de SCAM frente a las entidades financieras. De conformidad con el artículo 1839 del Código Civil la Administración se subrogó por el pago en el mismo lugar que el acreedor, por lo que las acciones que le puedan corresponder son las mismas del acreedor, sin que pueda ejercitar potestades administrativas. Añade la recurrente que el procedimiento administrativo de cobro no puede utilizarse para la exacción de cualquier deuda, solo para los ingresos de derecho público, según establece el artículo 19 de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia, y en este caso las cantidades que resulten del otorgamiento del aval no revisten la condición de ingreso de derecho público pues no se obtienen en el ejercicio de potestades administrativas. Entiende la actora que el Decreto de la Comunidad Autónoma 19/1987, por el que se regulan los avales prestados por su Administración, no le atribuyen potestad administrativa para utilizar el procedimiento de apremio para la exacción de las cantidades en virtud de acción de subrogación.

El Letrado de la Comunidad Autónoma se opone al recurso, relatando a su vez los antecedentes de las cuestiones debatidas, y remitiéndose a las distintas resoluciones dictada por esta Sala y por el Tribunal Supremo en relación con el contrato del que derivan las distintas reclamaciones realizadas a la recurrente En cuanto al primer motivo del recurso, dice que la propia actora es consciente de la inconsistencia de su argumento, ya que la cantidad abonada por la misma fue objeto de devolución por parte de la Administración, tal y como reconoce la propia SCAM, por lo que no cabe estimar que la deuda ha sido extinguida en los términos del art.167.3 de la Ley General Tributaria.

Respecto del segundo motivo del recurso, alega que esta Sala ya se ha pronunciado en la sentencia nº 347/2016. Y no se ha infringido el principio de reserva de ley, pues el artículo 19 de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia otorga a la Comunidad Autónoma las prerrogativas de la Hacienda Pública estatal para el cobro de ingresos de derecho público no tributarios. El principio invocado está reconocido para los ingresos tributarios, es decir, limitado por el artículo 133 de la Constitución a los tributos. Por las mismas razones, y dada la naturaleza del contrato de aval, no es exigible intimación alguna pues no resulta de aplicación el Código Civil. Alega igualmente en este punto la sentencia nº 294/2018(dictada en el P. O. 466/16), reproducida en la sentencia 123/19, recaída en el P.O. 257/17.



CUARTO. - Como se ha expuesto en los antecedentes, por Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de 17 de enero de 2014 se declaró la obligación de la recurrente de reembolsar una determinada cantidad que se fijó en dicho acto, concretamente 182.628.215,73 €. Aun cuando en el punto segundo se remitió a una liquidación y documentos de ingreso -simple gestión, en definitiva, para el cobro- la cantidad era líquida, la señalada, y exigible, pues así se declaró. Desde esa fecha existía obligación por la recurrente de reembolsar, y al no realizar el ingreso comenzó el devengo de intereses de demora. Frente a lo que alega, no era necesaria ninguna nueva liquidación, ni nuevos otorgamientos de plazo, y si se produjeron fue por circunstancias ajenas a lo que propiamente constituye una exigencia de deuda, enmarcándose más bien en ese proceso de negociación y vicisitudes administrativas y procesales que rodearon a la resolución del contrato de concesión para la construcción y explotación del aeropuerto internacional de la Región de Murcia. Es lo cierto, que, antes de dictarse la Orden de 17 de enero de 2014, la Comunidad Autónoma ya había abonado el préstamo a las entidades financieras, para lo que a su vez tuvo que suscribir un préstamo, asumiendo el pago de los correspondientes intereses.

En este sentido, y para situar mejor el contexto y circunstancias que rodearon a la prestación del aval, se trascriben a continuación los razonamientos contenidos en la sentencia de esta Sala nº 347/2016, de 29 de abril, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 101/2014: "

QUINTO. - En la Oferta Económica de la concesionaria se señalaba: 'Se adjunta carta de compromiso firme de financiación de Caja Madrid y Banco Espirito Santo Investment con una hoja cerrada de términos y condiciones. El Grupo Licitador no solicita ninguna aportación a la CARM, como se refleja en su plan de negocio, siendo cero el Valor Actual Neto de las aportaciones de la CARM'.

'Financiación de la inversión Para la financiación de estas inversiones, el Grupo Licitador contará con una cifra de Recursos Propios de 45 M€ de los cuáles 23 M€ son desembolsados en forma de capital social y 22 M€ son aportados como deuda de los accionistas (deuda subordinada).

Adicionalmente, el Grupo Licitador contará con un préstamo otorgado por entidades de deuda crédito de 182 M€. Para ello, el Grupo Licitador cuenta con un compromiso de financiación por parte de Caja Madrid y del banco Espirito Santo Investment.

El IVA correspondiente a las inversiones durante el período de construcción será financiado con una línea de crédito IVA otorgada por parte de Caja Madrid y del banco Espirito Santo Investment.

(...) El Grupo Licitador no solicitará ningún préstamo participativo a la CARM, debido a que con los resultados de su plan económico financiero no precisa recibir financiación adicional a la anteriormente descrita'.

'Fuentes de financiación durante el período de explotación Para las inversiones a realizar a partir del año 2010, el Grupo Licitador prevé financiar dichas inversiones con recursos propios generados por la explotación del Aeropuerto de la Región de Murcia, como se muestra en su plan económico financiero.

La evolución de las distintas fuentes de financiación del Grupo Licitador durante el período de explotación es: Capital Social Al inicio del período de explotación, la Sociedad Concesionaria dispondrá de una cifra de capital social de € 23 M.

Aunque las proyecciones económicas obtenidas muestran una generación de recursos propios suficiente para cumplir con las condiciones impuestas en el pliego sin necesidad de realizar ninguna ampliación posterior de capital, la cifra de capital se incrementaría en cualquier momento que resultase necesario a lo largo de la concesión para cumplir con las ratios de fondos propios que se establecen en el pliego.

Reservas Los accionistas de Grupo Licitador se comprometen a seguir una política de dividendos con el fin de dotar primero las reservas necesarias que aseguren el cumplimiento de las ratios de requisitos de fondos propios establecidos en el pliego, así como para garantizar la disponibilidad de efectivo para cubrir el pago del servicio de la deuda y las inversiones en inmovilizado, y repartir, en forma de dividendos, la tesorería sobrante que no se precisa para la actividad de los servicios portuarios.

Deuda subordinada de accionistas La deuda subordinada de los accionistas tiene un calendario de devolución del principal que se detalla en el punto siguiente.

Deuda bancaria En el estudio económico financiero se ha considerado que el importe de la deuda requerida sería de € 182 M con una duración de 20 años, un período de carencia del principal de dos años desde la entrada de explotación, y con un calendario de devolución del principal que se detalla en el punto siguiente.

Aportaciones de la CARM Como consecuencia del análisis de los resultados del Plan Económico Financiero del Grupo Licitador, éste ha decidido no solicitar ningún tipo de aportaciones económicas a la CARM, al resultar superiores sus ingresos estimados que los recursos necesarios para hacer frente a los costes de explotación y a las obligaciones financieras (denominados en el pliego, como ingresos mínimos necesarios) Dado que las aportaciones solicitadas a la CARM no pueden ser negativas, es decir, no se pueden ofrecer aportaciones a la CARM de acuerdo con el artículo 33 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares tal y como se define en el artículo 247 b del T.R.L.C.A.P. y el compromiso que el Consorcio Aeromur tiene con el desarrollo de la Región de Murcia, éste se compromete formalmente a destinar unos importes anuales de los beneficios generados hasta una cantidad máxima anual revisable con el IPC, a la creación de una Sociedad sin ánimo de lucro, que podría desenvolverse bajo la fórmula de Fundación y cuyo único propósito será el de colaborar en el Desarrollo Regional. Esta Sociedad o Fundación podría quedar bajo el protectorado de la Administración Regional si así lo determinara ésta y estaría totalmente dedicada a aquellos programas y actuaciones de desarrollo regional en cualquiera de sus vertientes (estudios, infraestructuras, promoción de la Región) que la Administración considere de interés, dado el nexo existente y recíproco entre el desarrollo regional y el desarrollo del Aeropuerto'.

(...)' En fecha 22 de enero de 2009 la sociedad concesionaria solicitó una ampliación del plazo de seis meses previsto para cerrar la financiación del proyecto constructivo, solicitud que fue denegada por la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio. El día 20 de marzo de 2009 fue requerida para que en el plazo de quince días presentara el contrato de financiación, no atendiendo dicho requerimiento. Por Orden de la Consejería de 2 de noviembre de 2009 se impuso a la hoy demandante una sanción de 120.000 euros como cláusula penal por no haber cerrado el contrato de financiación. Formulado recurso de reposición por la interesada y habiéndose producido la caducidad del procedimiento se inició otro nuevo, que concluyó con la Orden de 26 de abril de 2010 por la que se impuso sanción por el citado importe. Contra la misma interpuso la concesionaria recurso contencioso-administrativo seguido ante esta Sala y Sección con el nº 483/2010, en el que se ha dictado sentencia firme nº 889/2015, de 16 de octubre, desestimatoria del recurso.

En julio de 2009 la concesionaria presentó un escrito ante la Consejería solicitando que se apreciara 'la concurrencia de un supuesto de ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión y acuerde restablecerlo, introduciendo los ingresos mínimos garantizados en los términos expuestos en el cuerpo de esta solicitud y su Anexo, o cualquier otra medida de contenido económico que permita cerrar efectivamente la financiación en las actuales circunstancias'.

Requerida la concesionaria en enero de 2010 para la sustitución de las siete cartas de pago, una por cada socio, entregadas en concepto de garantía definitiva, por otra u otras a nombre de aquélla, contestó en marzo siguiente que 'se están haciendo las gestiones encaminadas a conseguir una garantía global para la sociedad concesionaria que sustituya las parciales entregadas por cada socio, cada una de una entidad financiera, y que dicha garantía se encuentra condicionada a la consecución del cierre definitivo del contrato de financiación, que, como saben, está en vías de solucionarse. Una vez solucionado el cierre de la financiación esta sociedad presentará de forma inmediata la garantía de la forma solicitada'.

Con anterioridad, la Ley 14/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Región de Murcia para el año 2010 estableció en su Disposición Adicional Decimoctava lo siguiente: ' Autorización para la concesión de un aval a la sociedad «Sociedad concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.» I. Autorización de la concesión de un aval.

Se autoriza a que, con renuncia al beneficio de excusión, la Administración pública regional conceda un aval solidario y ejecutable a primer requerimiento a la sociedad «Sociedad concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.» en garantía de la operación de préstamo que pueda concertar con entidades de crédito legalmente establecidas para la financiación de la construcción de la infraestructura Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia. El préstamo a concertar tendrá las condiciones que seguidamente se detallan: 1.º El préstamo podrá ser concedido por una sola entidad o bien sindicado por varias entidades financieras, españolas o extranjeras.

2.º El importe del préstamo no podrá exceder de 200 millones de euros.

El Gobierno se compromete para que a la formalización del aval se vele por el cumplimiento de los principios de eficacia, eficiencia y economía en la financiación de la construcción de la infraestructura aeroportuaria.

3.º El plazo de vencimiento del préstamo se extenderá hasta un máximo de treinta y seis meses después de la finalización de la obra. Se entenderá que la obra ha finalizado cuando se levante el acta de comprobación a la que se refiere la cláusula 45.15 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares regulador de la concesión administrativa para la construcción y explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia.

4.º La formalización del préstamo deberá producirse antes de que transcurra un mes a contar desde el día siguiente al de la entrada en vigor de la presente ley, decayendo la autorización para la concesión del aval al día siguiente de ese plazo.

II. Extensión y condiciones de la garantía 1.º El aval garantizará el principal del préstamo, así como los intereses. Será causa de ejecución a favor de las entidades financieras la falta de devolución del préstamo concedido tanto a la fecha de vencimiento establecida en el apartado 3.º anterior como a la de su vencimiento anticipado, independientemente del motivo que originara, en su caso, el vencimiento anticipado del préstamo y/o la no devolución de la deuda.

2.º La inclusión de causas de vencimiento anticipado en el contrato de préstamo estará sujeta a su previa autorización por la Administración pública regional.

3.º El aval reportará a favor de la Administración pública regional una comisión que sea conforme con el precio de mercado de una garantía similar.

4.º La vigencia del aval se extenderá hasta un máximo de treinta y siete meses después de la finalización de la obra.

5.º Para la ejecución del aval bastará la comunicación por escrito de la entidad o entidades financieras con notificación fehaciente describiendo el incumplimiento que la origina.

III. Contra aval.

1.º La ejecución del aval otorgado en virtud de la presente ley será considerada causa de resolución imputable a «Sociedad concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.» del contrato suscrito el 31 de julio de 2007 para la construcción y explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia.

2.º El importe que en caso de resolución del contrato hubiera de abonar la Administración pública regional a la sociedad concesionaria se compensará con los derechos de crédito de los que aquélla sea titular derivados de la ejecución del aval autorizado por esta ley, así como con la cantidad que tuviera que percibir de la concesionaria en concepto de daños y perjuicios'.

Notificada a la Comisión Europea la intención de conceder el aval, dictó Decisión en fecha 9 de junio de 2010 acordando no formular objeciones.

En fecha 28 de enero de 2010 se suscribió contrato de préstamo por la concesionaria con determinadas entidades bancarias (consorcio bancario) por un importe de 200.000.000 euros, que comprendía un tramo por importe máximo de 197.200.000 euros con el fin de financiar parcialmente la construcción, puesta en marcha y explotación del proyecto y un tramo por importe máximo de 2.800.000 euros, destinado a financiar el IVA que la concesionaria soportase como consecuencia de las inversiones destinadas a la construcción del proyecto.

Condición para la disposición del préstamo, entre otras, era un aval a primer requerimiento otorgado por la Región de Murcia a favor de las entidades, en garantía del cumplimiento del 100% de las obligaciones de pago de principal e intereses asumidas por la concesionaria en virtud del contrato de préstamo.

El aval se otorgó el día 24 de junio de 2010 por la Consejera de Economía y Hacienda, con carácter solidario y ejecutable al primer requerimiento y con renuncia al beneficio de excusión, siendo causa de ejecución a favor de las entidades financieras la falta de devolución del préstamo concedido tanto a la fecha de vencimiento como a la de su vencimiento anticipado, independientemente del motivo que originara el vencimiento anticipado y/o la no devolución de la deuda. El contrato de aval se firmó en la misma fecha por la Consejera y por la concesionaria pactándose, entre otras condiciones, que la ejecución del aval sería considerada causa de resolución del contrato imputable a la concesionaria.

En fecha 3 de agosto de 2012 el Consejero de Economía y Hacienda dirigió requerimiento a la concesionaria para que en el plazo de diez días hábiles aportara garantías adicionales suficientes a favor de la Comunidad Autónoma por importe de 197.200.000 euros, cantidad dispuesta del préstamo a esa fecha. El día 30 de agosto se hizo nuevo requerimiento en los mismos términos, solicitando la concesionaria la suspensión de lo acordado. Por Orden de la Consejería de 21 de septiembre de 2012 se desestimó la solicitud de suspensión.

La concesionaria interpuso recurso contencioso- administrativo, tramitado en esta Sala y Sección con el nº 818/2012.

El día 15 de junio de 2012 la concesionaria había solicitado el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión, concretamente mediante el alargamiento del período concesional en 39 meses debido al retraso padecido en la finalización de las obras y en cinco años. La petición fue desestimada por Orden de 7 de agosto siguiente de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio. Formulado recurso de reposición por la interesada fue desestimado por Orden de 18 de marzo de 2013. Contra la misma interpuso recurso contencioso-administrativo seguido en esta Sala y Sección con el nº 230/2013.

Por Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de 6 de mayo de 2013, confirmada por la de 12 de julio siguiente, se declaró la insuficiencia de las garantías ofrecidas por la concesionaria para el aplazamiento de deuda respecto de la comisión devengada en favor de la Hacienda Regional en virtud del contrato de aval.

En fecha 20 de septiembre de 2013 las entidades financiadoras comunicaron a la concesionaria la resolución y vencimiento anticipado del contrato de préstamo y fue requerida de pago de las cantidades debidas. No habiendo sido atendido el requerimiento se procedió a la ejecución del aval prestado por la Comunidad Autónoma, a cuyo efecto fue requerida en fecha 4 de octubre de 2013 para el pago en el plazo de veinte días de la cantidad de 180.852.837,07 euros, correspondiendo de esa cantidad 180.497.103,34 euros a principal y 355.729,73 euros a intereses de demora. La liquidación definitiva fue de 182.628,215,73 euros, para cuyo abono tuvo que suscribir la Comunidad Autónoma un contrato de préstamo con entidades bancarias, encontrándose en la actualidad la Administración demandada abonando dicho préstamo mediante los correspondientes plazos.

Por la Consejería de Economía y Hacienda se inició expediente para la liquidación de la cuantía que debía reembolsar la concesionaria, solicitando ésta la suspensión de dicha obligación, a lo que se accedió por Orden de la citada Consejería de 5 de febrero de 2014, si bien con prestación de garantía.



SEXTO. - En el contrato de aval se recogen las siguientes cláusulas: 'Segunda Cuando la Comunidad Autónoma efectúe el pago de la cantidad garantizada se subrogará en todos los derechos que el acreedor principal ostente contra el avalado, a quien se le exigirá el reembolso por la vía administrativa de conformidad con las reglas que para el ingreso de los débitos de derechos públicos no tributarios establece el vigente Reglamento General de Recaudación, procediéndose, en su caso, por la vía de apremio.

Los gastos que pudieran producirse como consecuencia del ejercicio de las acciones derivadas del presente contrato serán en todo caso, de cuenta del avalado'.

(...) 'Séptima La ejecución del aval otorgado será considerada causa de resolución imputable a 'Sociedad concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.' del contrato suscrito el 31 de julio de 2007 para la construcción y explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia.

El importe que en caso de resolución del contrato hubiera de abonar la Administración pública regional a la sociedad concesionaria se compensará con los derechos de crédito de los que aquélla sea titular derivados de la ejecución del aval autorizado por esta ley, así como la cantidad que tuviera que percibir de la concesionaria en concepto de daños y perjuicios'.

Cada una de las cláusulas contempla situaciones distintas. Así, la segunda prevé el supuesto del pago por la Comunidad Autónoma de la cantidad garantizada y la séptima la ejecución del aval. En el primer caso la Comunidad Autónoma se subrogará en todos los derechos que el acreedor ostente contra la avalada a quien, por tanto, se exigirá el reembolso. Se trata de la regla general establecida en el artículo 1839 del Código Civil para el contrato de fianza ('El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor'). Por tanto, ni está previsto legalmente ni se pactó por las partes que el reembolso quede condicionado a liquidación alguna. Sin embargo, en la cláusula séptima si pactaron las partes unas determinadas consecuencias en caso de resolución del contrato por la ejecución del aval. No son de aplicación al supuesto enjuiciado pues el contrato se resolvió con anterioridad a la ejecución del aval y las causas fueron la demora en el cumplimiento de los plazos y la renuncia unilateral a la ejecución del contrato. Por tanto, producida dicha resolución se producirán los efectos previstos en el artículo 266 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 y, en su caso, la liquidación del contrato, en donde se determinarán las cantidades a compensar si procede. Lo que desde luego no autoriza la pendencia de esa posible liquidación es a dejar de abonar una cantidad que ha sido pagada por la Comunidad Autónoma, no como consecuencia de la resolución del contrato sino por falta de pago del préstamo por la prestataria, dando lugar con ello a la necesidad de obtención de financiación por la Administración demandada para pagar el préstamo que fue otorgado a la recurrente con objeto de financiar las obras de construcción del aeropuerto".



QUINTO. - Se concluye de lo expuesto con anterioridad que la obligación de reembolso del aval era exigible desde que se dictó la Orden de 17 de enero de 2014, la deuda líquida, y además nunca cuestionada. Por tanto, el período de devengo de intereses es correcto.

En cuanto a su exacción por los trámites previstos en la Ley General Tributaria y Reglamento General de Recaudación no pueden acogerse las alegaciones de la parte actora, pues lo reclamado es un ingreso de derecho público, como claramente se desprende de lo razonado en la sentencia en parte trascrita. Así, además, se ha declarado en la reciente sentencia de esta Sala nº 294/2018, de veintiséis de junio, relativa a la comisión del aval bancario: "

CUARTO.- Sobre si la Administración Regional podía acudir a la vía de apremio para el cobro de la comisión derivada del aval, en virtud de la prerrogativa que le reconoce el artículo 19.1 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública, según el cual 'para el cobro de los tributos y demás ingresos de derecho público, la Hacienda Pública Regional gozará de las prerrogativas establecidas legalmente para la Hacienda Pública Estatal, y actuará de acuerdo con el procedimiento administrativo correspondiente', nos debe llevar a plantearnos si aquella comisión se trataría de un ingreso de derecho público, ya que solo en tal caso estaría la Administración facultada para acudir a esta vía.

Conforme al artículo 5.2 de la Ley General Presupuestaria, son 'derechos de naturaleza pública de la Hacienda Pública estatal los tributos y los demás derechos de contenido económico cuya titularidad corresponde a la Administración General del Estado y sus organismos autónomos que deriven del ejercicio de potestades administrativas'.

La cuestión se traslada a determinar si aquella comisión resultante del aval deriva o no de ejercicio de potestades administrativas, lo cual debe resolverse en sentido positivo, toda vez que, para otorgar avales, de acuerdo con el artículo 81.1 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública Regional, se exige que 'sean autorizados por el Consejo de Gobierno a propuesta del Consejero de Economía y Hacienda', aclarando, en su número segundo que 'los avales prestados a cargo del Tesoro Público Regional reportarán a su favor la comisión que por cada operación determine el Consejo de Gobierno, a propuesta del Consejero de Economía y Hacienda' y disponiendo el número sexto que 'El importe total de los avales a prestar en cada ejercicio se fijará en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma, debiendo ser reguladas por el Consejo de Gobierno las características de concesión de los mismos. La Intervención General controlará el empleo de los créditos avalados'. A su vez, el artículo 102, al regular el control financiero de las ayudas públicas, vuelve a reiterar que 'tendrán la consideración de ayudas las subvenciones, las exenciones o beneficios fiscales, los créditos, los avales y otras garantías concedidas' De este modo, como quiera que aquel aval se otorgó al amparo de aquella previsión contemplada en el artículo 81.1 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Regional, quedando fijado este y sus límites en la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el ejercicio de 2010, lo fue, en ejercicio de aquellas facultades que se le reconocían en las citadas leyes y, el cobro de la comisión que generaba el aval que se otorgó, tendrá la naturaleza pública, razón por la cual se podía acudir a esta vía del procedimiento de apremio".



SEXTO . - Y en relación con la alegación de que la deuda ya esta pagada, hay que poner de manifiesto que consta en el expediente administrativo que la actora ingresó el día 19 de junio de 2017, la cantidad de 40.745,34 euros, en concepto de principal y recargo de apremio.

Una vez que se anuló la notificación de la providencia de apremio recurrida, por Orden de fecha 2 de noviembre de 2017, la recurrente presentó escrito solicitando la devolución del importe ingresado.

El 11 de diciembre de 2018, se dictó resolución resolviendo practicar la devolución de lo indebidamente ingresado, 40.745,34 euros de principal, más 1.806,38 euros de intereses. Se notificó la resolución a la actora el día 20 de marzo de 2019.

El 26 de diciembre de 2018, se dicta resolución por la que se acuerda la compensación de la cantidad a devolver con la deuda de 2.000.000 de euros pendientes de ingreso. Se notifica a la actora el día 2 de enero de 2019.

Por tanto, queda claro que hubo devolución de la deuda y compensación.

Hay que poner también de manifiesto, que la Orden de 2 de noviembre de 2017, por la que se estimo la REA 85/2017, dice en su Fundamento de Derecho Tercero, 'en la identificación de la deuda aparece como concepto el de recargo sobre autoliquidación , cuando lo correcto es el de intereses por denegación de aplazamiento , por lo que es evidente que se ha producido un error en la identificación de la deuda', y posteriormente dispone estimar la REA, 'retrotrayendo las actuaciones a la fase de notificación de la providencia de apremio numero 2016-073-073-88110118662'.Dicho pronunciamiento se repite literalmente en el Acuerdo de cumplimiento de la citada Orden, dictado por el Jefe del Servicio de Recaudación en vía ejecutiva con fecha 2 de marzo de 2018 , que añade 'procediendo a rectificar el error en la identificación de la deuda'. De manera que, tanto la Orden como el Acuerdo citado establecían que procedía volver a notificar la providencia de apremio, notificándose dichos actos a la recurrente, sin que conste que impugnara los mismos ni que hiciera alegación alguna, ni en vía administrativa ni jurisdiccional, por lo que nos encontramos ante actos firmes y consentidos.

De manera que la Administración lo que ha hecho es ejecutar lo que ya había acordado por Orden de 2 de noviembre de 2017 y ratificado por Acuerdo de 2 de marzo de 2018, actos notificados y no impugnados, por lo que ya no se pueden discutir.

Añadir que lo que consta además es que el error consistió simplemente en la identificación de la deuda, quedando subsanado dicho error en la nueva notificación de la providencia de apremio, por tanto, no se ha producido ningún perjuicio a la actora, ni hay indefensión, concluyendo por ello que la desestimación de la REA 23/2019 es conforme a derecho.

SÉPTIMO. - Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, con imposición de costas a la parte actora ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional).

En atención a todo lo expuesto Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, F A L L A M O S DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo nº 276/2019 interpuesto por 'Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.', contra el acto administrativo identificado en el encabezamiento de esta sentencia, por ser dicho acto conforme a derecho; con imposición de costas a la parte actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.