Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 366/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 165/2016 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00366/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 165/16

RECURRENTE: Dª Caridad y otros

PROCURADORA: Dª ANGELES FUERTES PEREZ

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD (SESPA)

CODEMANDADO: W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADORA: Dª MARTA SUAREZ VALDIVIESO NOVELLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Robledo Peña

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguientesentenciaen el recurso contencioso administrativo número 165/16 interpuesto por Dña. Caridad , Dña. Patricia , Dña. Aida y Dña. Fátima , representadas por la Procuradora Dña. Angeles Fuertes Pérez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Juan Carlos González González, contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias (SESPA), siendo parte codemandada la entidad W.R. Berkley Insurance (Europe) Limited Sucursal en España, representada por la Procuradora Dña. Marta Suárez Valdivieso Novella, actuando bajo la dirección Letrada de D. Federico Guiraldo Galiana. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado a las recurrentes para que formalizasen la demanda, lo que efectuaron en legal forma, en el que hicieron una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expusieron en Derecho lo que estimaron pertinente y terminaron suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitaron el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 19 de septiembre de 2016, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Fuertes Pérez en nombre y representación de Dña. Caridad , Dña. Patricia , Dña. Aida y Dña. Fátima se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada a la Consejería de Sanidad en fecha 12 de agosto de 2015.

SEGUNDO.- Alega la parte recurrente en los hechos de su demanda que el día 15 de agosto de 2014 se produjo el fallecimiento de D. Juan Manuel y que la reclamación la solicitan la viuda Dña. Caridad y sus tres hijas, Dña. Patricia , Dña. Aida y Dña. Fátima , que desde el año 2010 D. Juan Manuel venía siendo aquejado de diversas patologías coronarias, las cuales se agudizaron en enero de 2014, con cita de lo sucedido en las fechas que detalla y que el 31 de julio de 2014 fue intervenido de cirugía cardíaca, consistente en doble by-pass y prótesis mecánica de válvula aórtica y que a consecuencia de la operación sufrió una hemorragia postquirúrgica a través de un punto de sangrado en uno de los by-pass y que a pesar de existir una evidente sospecha de sangrado no se le practicó una revisión quirúrgica que, a su juicio, podría haberle salvado la vida, considerando que ha existido una negligencia en la atención médica al paciente y que desde el Servicio de Medicina Intensiva se consultó varias veces con la Unidad de Cirugía Cardiaca a fin de practicar la revisión quirúrgica, sin que por esta última se adoptase ninguna medida concreta, limitándose ambos Servicios a mantener una actitud de dejadez o desidia que de no haber sido así, considera que podría haberle salvado la vida al paciente, remitiéndose al dictamen pericial de D. Gabriel y en el fondo del asunto aduce que en este caso concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración y la relación de causalidad, al sostener que resulta probado que tras la operación de D. Juan Manuel se complicó con una hemorragia postquirúrgica a través de un punto de sangrado en uno de los by-pass y que para solventar este problema se debió de haber realizado una revisión quirúrgica, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opusieron el Servicio de Salud del Principado de Asturias y W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, en los términos que constan en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, interesando ambos la desestimación del recurso.

TERCERO.-Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada al recurrente no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

CUARTO.- Sentado cuanto antecede y vistas las alegaciones de las partes para su resolución es preciso poner de manifiesto las siguientes circunstancias que resultan de interés a los efectos debatidos:

1.- D. Juan Manuel tenía 56 años a la fecha de su fallecimiento el día 15-8-2014.

2.- D. Juan Manuel tenía como antecedentes médicos: Hipertensión arterial, Diabetes Mellitus tipo II, Dislipemia, Síndrome ansioso-depresivo y enfermedad coronaria con infarto agudo de miocardio inferior en 2006.

3.- Según consta en el informe emitido por Dr. Secundino , Director del AGC del Corazón, D. Juan Manuel era tratado por el Servicio de Cardiología del Hospital Universitario Central de Asturias, habiéndosele realizado en los años 2010, 2011 y 2014 coronariografías, como se detalla en el mismo y consta al folio 454 del expediente.

4.- En el informe emitido por el Jefe de Servicio de Cirugía Cardíaca de dicho Hospital se indica que D. Juan Manuel fue intervenido en el Servicio de Cirugía Cardíaca del HUCA el 31-7-2014, realizándose un recambio valvular aórtico por prótesis metálica de St. Jude y un doble bypass coronario. Previamente había sido diagnosticado de insuficiencia aórtica más enfermedad del tronco coronario izquierdo y tres vasos en enero de 2014 y tras la valoración en sesión médico-quirúrgica es incluido en lista de espera para ser intervenido. Posteriormente ingresó el 23 de junio por clínica anginosa y se indicó la cirugía durante este ingreso.

5.- El postoperatorio inicial cursó con situación mantenida de bajo gasto cardíaco, manteniendo el RS, sin grandes cambios EKG y aumentando progresivo las presiones de llenado. Presenta desde el primer momento sangrado mantenido de 1400 cc. durante las primeras horas, fue valorado por Cirugía Cardíaca que indicó actitud expectante y mantener el tratamiento médico.

A la mañana siguiente llevaba sangrado 1900 cc. y se realiza ecocardiograma transtorácico que no objetivó derrame mediastínico. La situación del paciente era de bajo gasto cardíaco y aumento de las presiones de llenado. Se informó a la familia por parte del Servicio de Medicina Intensiva de la situación y de la posibilidad de que pueda pasar a quirófano para revisarlo. Es valorado de nuevo por el Servicio de Cirugía Cardíaca que decide que no está indicado intervenir al paciente ya que el sangrado se había controlado y el ecocardiograma no mostraba acúmulo de coágulos alrededor del corazón (derrame pericárdico o taponamiento).

Transcurridas 48 horas el paciente sufre un deterioro respiratorio y hemodinámico precisando soporte ventilatorio con oxígeno al 100% y drogas vasoactivas a altas dosis. Se realiza un nuevo ecocardiograma, esta vez transesofágico, que no objetivó derrame pericárdico y contractilidad del ventrículo izquierdo conservada.

El paciente desarrolla posteriormente múltiples complicaciones: Shock mixto, traqueobronquitis por bacilo gran negativos, insuficiencia renal aguda, hipoxemia grave y acidosis mixta. El paciente fallece el día 15/08/2014.

6.- Asimismo consta al folio 426 del expediente, tras la intervención, durante las dos primeras horas un drenaje moderado de 300 cc. y transcurridas las primeras 7-8 horas un total aproximado de 1400 cc. en los drenajes, manteniendo la transfusión de hemoderivados, parámetros analíticos y de coagulación en cifras adecuadas, así como que se comenta con la Guardia de Cirugía Cardíaca que indican una actitud expectante y seguir con las medidas médicas iniciadas. Los débitos bajan durante la noche, 1900 cc. hasta la mañana siguiente, se realiza una ecografía transtorácica, informada como que no parece acumular en mediastino, pero se vuelve a comentar con Cirugía. Siendo valorado de nuevo aproximadamente en las primeras 24 horas, ante el débito bajo de las últimas horas deciden que en esta situación no está indicada la revisión quirúrgica. También se detalla seguidamente que al persistir la situación de inestabilidad se repite un ecocardiograma, en esta ocasión transesofágico que es informado de aurículas sin trombos. VI hipertrófico no dilatado, FE conservada, IM trivial, prótesis aórtica mecánica normofuncionante con IAo trivial, VD ligeramente dilatado, no derrame pericárdico, en aorta torácica descendente se observa placa excéntrica, no complicada, según se detalla en el mismo.

7.- Fue practicada la autopsia, folios 133 a 136 de autos, en la que consta un diagnóstico de neumonía aguda necro hemorrágica bilateral, pleuritis fibrinoide, infarto agudo de miocardio en ventrículo izquierdo, miocardiosclerosis, coronariosclerosis severa, pericarditis fibrinoide, arterioesclerosis severa, infarto testicular derecho, cistitis erosiva.

8.- El informe realizado por D. Gabriel , acompañado a la demanda, indica que la cirugía se complicó con una hemorragia postquirúrgica a través de un punto de sangrado en uno de los by-pass, precisando ser politransfundido, que no se le practicó revisión quirúrgica y que de hecho se hizo interconsulta por dos veces con Cirugía Cardíaca para valorar dicha opción y que, a su juicio, podría restablecer adecuadamente el punto de sangrado y salvar con ello la vida del paciente, que su estado se deterioró progresivamente, sobreinfectándose los pulmones deteriorados por émbolos procedentes de vena cava, siendo exitus el 15-8-2014.

9.- Asimismo se ha acompañado con la contestación a la demanda, el informe médico realizado por D. Cecilio , quien ha indicado en su informe que no siempre los sangrados postoperatorios se solucionan quirúrgicamente y que el sangrado no fue la causa fundamental del fallecimiento, aunque su influencia fuera negativa en el transcurso del postoperatorio.

10.- No se ha interesado la práctica de prueba pericial judicial.

QUINTO.- Por lo expuesto, en el caso de autos se trata de determinar si la actuación médica fue conforme a la lex artis, como postula la parte demandada, o si por el contrario, como sostiene la parte recurrente no ha sido conforme a la lex artis.

En dicho sentido conviene poner de manifiesto que la parte recurrente en su demanda apoya sus pretensiones básicamente en que tras la operación de D. Juan Manuel se complicó con una hemorragia postquirúrgica a través de un punto de sangrado en uno de los by-pass, alegando que 'Para solventar este problema, se debió haber realizado una revisión quirúrgica, según el criterio del Dr. Gabriel , y como demuestra las dos llamadas a Cirugía Cardíaca para valorar esta opción. De haber realizado esta revisión quirúrgica, se hubiera podido restablecer adecuadamente el punto de sangrado, y en consecuencia, Juan Manuel no hubiera fallecido.'Mientras que en su escrito de conclusiones, punto 2.4, folio 299 de autos, abandonando la misma indica 'Por tanto no se fija la actuación negligente de los servicios médicos en el hecho de no haber practicado una reintervención al paciente, por cuanto es posible que no se hubiese podido salvar la vida del paciente, sino que en el presente supuesto la negligencia médica viene determinada por el hecho de no haber llevado a cabo una sencilla radiografía', con cita a continuación del TAC, y poniendo el acento en que la prescripción de pruebas complementarias al ser tardías no se pudieron practicar, invocando la infracción del derecho de oportunidad, más no por la expresada en la demanda revisión quirúrgica, sino al alegar al folio 297 de autos 'y es ahí donde precisamente reside el funcionamiento anormal llevado a cabo por los servicios médicos',en referencia a la práctica de otras pruebas como sucede con el TAC.

En dicho sentido el artículo 65 de la Ley 29/1998 establece que 'En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.' Teniendo en cuenta en dicho sentido la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 3-5-2014 .

No obstante lo cual y en aras a dar respuesta a las pretensiones de las partes, en primer lugar, procede tener en cuenta que en este caso no se ha practicado prueba pericial judicial que, sometida a contradicción, avalara las alegaciones de la parte recurrente, toda vez que los informes emitidos a instancia de cada una de las partes, que serán examinados a continuación resultan contradictorios.

A tal fin es preciso destacar que según se puso de manifiesto en la prueba practicada en el procedimiento, el perito D. Gabriel según ha manifestado al minuto 8,27 no es especialista en cardiología, mientras que D. Cecilio , según manifestó al minuto 14,23 es cirujano cardiovascular, con veinte años de ejercicio profesional, quien manifestó al minuto 1,30 que en este caso una cirugía cardíaca compleja en un paciente de riesgo sí existe un componente de riesgo de la posibilidad de la hemorragia. Ambos peritos respecto a la causa del fallecimiento llegan a conclusiones totalmente contradictorias, pues mientras que el perito D. Gabriel manifestó al minuto 17,17 que en cuanto a la causa del fallecimiento muestra su desacuerdo, ya que para él la causa fundamental es el que se inicia por una hemorragia, al minuto 18,17 que el inicio fue la hemorragia masiva desencadenada por un punto sangrante en uno de los by-pass, al minuto 1,52 que la causa inicial fue la hemorragia masiva desencadenada por una grapa sobre uno de los by-pass, al minuto 4,21 que una causa fundamental de la muerte es el inicio de todos los procesos, indicando al minuto 6,30 que resumiendo todo el paciente se murió por una hemorragia masiva secundaria al daño en uno de los by-pass por una grapa quirúrgica. Mientras que para el perito D. Cecilio , según manifestó al minuto 10,45 la causa del fallecimiento es por un cuadro séptico infeccioso y de origen pulmonar y al minuto 18,05 que la causa eficiente de la muerte es infecciosa, puntualizando que la hemorragia es un factor de riesgo más, pero no como causa fundamental de una infección, ya que no todo paciente que sangra tiene que tener una infección.

Por lo expuesto, no es posible acoger en dicho sentido las pretensiones de la parte recurrente, habida cuenta que las manifestaciones y conclusiones de ambos peritos son contradictorias, dándose la circunstancia de que, como se dijo, el perito D. Cecilio es cirujano cardiovascular mientras que el perito D. Gabriel no es especialista en cardiología, a lo que se suma que se no se ha interesado por la parte recurrente la práctica de prueba pericial judicial que avalara su tesis.

De otro lado, en cuanto a las pretensiones sustentadas en la demanda acerca de que se debió de haber realizado una revisión quirúrgica, posteriormente abandonada en conclusiones, cabe señalar que si bien el perito D. Gabriel manifestó al minuto 9,07 que era la única opción y que consultaron dos veces a Cirugía Cardíaca, así como que, a su juicio, la única alternativa era la reintervención quirúrgica, si bien matizó que ello no quiere decir que estuviera exenta de riesgos, todo lo contrario, ya que tiene más riesgo que la primera intervención. Precisando en dicho sentido el perito D. Cecilio que en el postoperatorio en las primeras 2 o 3 horas el drenaje fue normal y que posteriormente se elevó consultando a Cirugía Cardíaca que decidió tener una actitud expectante, indicando al minuto 3,14 que el paciente estuvo bien atendido en la U.C.I. y que se hicieron pruebas analíticas y radiografías, así como al minuto 6,05 que se le hizo una ecografía donde se descartó que hubiera ningún tipo de compresión sobre el corazón, puntualizando que se hicieron dos ecocardiografías, la primera transtorácica y posteriormente transesofágico que es mucho más precisa y al minuto 8,51 que en las dos se descarta en cualquier caso cualquier tipo de taponamiento de compresión sobre el corazón, precisando al minuto 9,30 que en este caso el Equipo Médico Quirúrgico decidió tener una actitud expectante y que de hecho a las pocas horas bajó a cifras normales y al minuto 10,30 que la decisión depende de muchos matices y que es muy difícil de saber, indicando dicho perito en su informe en la página 7, folio 200 de autos, que 'no siempre los sangrados postoperatorios se solucionan quirúrgicamente'. Lo que de acuerdo con lo razonado, visto el dictamen del Consejo Consultivo, que no se ha practicado prueba pericial judicial, las explicaciones dadas por el perito D. Cecilio , Especialista en Cirugía Cardiovascular y las pretensiones de la parte recurrente en fase de conclusiones que, como se dijo, abandona dicha tesis, es por lo que procede la desestimación de dicha pretensión. Como igualmente sucede en cuanto a la práctica de otras pruebas, en que se centra básicamente en conclusiones, no sólo por no apoyarse en las mismas en la demanda, de acuerdo con el citado artículo 65 de la Ley 29/1998 , lo que ya determinaría su rechazo sino porque el perito de parte D. Gabriel no las incluye en sus conclusiones y de hecho en su informe indica en la página 10, folio 150 de autos 'el TAC (esta última es menos utilizada habitualmente en estos pacientes)', de forma que aunque en aclaraciones se refiriera a la misma a los minutos 15,35 y 19,24, también es lo cierto que el perito D. Cecilio al minuto 16,46 no la consideró adecuada, por lo que valorada la prueba conforme a las reglas de la sana crítica y de acuerdo con el principio de congruencia es por lo que procede desestimar el recurso.

SEXTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 y considerando las dudas que los hechos presentan en supuestos como el que nos ocupa no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Fuertes Pérez en nombre y representación de Dña. Caridad , Dña. Patricia , Dña. Aida y Dña. Fátima , contra la resolución de la que dimana el presente procedimiento, en el que intervinieron el Servicio de Salud del Principado de Asturias y W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, a través de sus representaciones procesales; resolución que se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.