Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 366/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 526/2016 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0010101

Procedimiento Ordinario 526/2016

Demandante:ELPOZO ALIMENTACIÓN S.A.

PROCURADOR D./Dña. JAIME BRIONES MENDEZ

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

SENTENCIA

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D. LUIS FERNANDEZ ANTELO

En Madrid a diecinueve de junio de 2017.

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Briones Méndez en representación deEL POZO ALIMENTACIÓN S.A.,contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto ante al Secretario de Estado de Energía contra Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 15 de julio de 2015. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que : 1 Se anule la resolución de la DGPEM de 15 de julio de 2015, en cuanto clasifica la Instalación EL POZO en la categoría segunda de la misma y 2) declare el derecho de la instalación a ser inscrita en el Registro del Régimen retributivo en estado de preasignación y que desde entonces proceda el devengo de dicho régimen retributivo especifico.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO - Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 14 de junio de 2017, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña CRISTINA CADENAS CORTINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador SR. Briones Méndez en representación de EL POZO ALIMENTACIÓN SA, contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto ante al Secretario de Estado de Energía contra Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 15 de julio de 2015, que inscribe en el registro de régimen retributivo en estado de preasignación las instalaciones incluidas en el cupo de 120 MW previsto en la DA cuarta del RD 413/2014 , y se declaran no inscritas o inadmitidas el resto de instalaciones que solicitaron su inclusión.

La aquí recurrente es titular de una instalación de cogeneración de 17,2 MW denominada COGENERACIÓN EL POZO. Con fecha 10 de julio de 2014 solicitó la inscripción de la Instalación en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación conforme a l dispuesto en la DA 14ª de la ley 24/2013 , desarrollada por la DA cuarta del RD 413/2014 , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables.

Con fecha 20 de julio de 2015 se publica en el BOE la resolución de 15 de julio que inscriben las instalaciones incluidas en el cupo de 120 MW previsto en la DA cuarta, y la Instalación EL POZO aparece en el anexo II de la Resolución como admitida, pero no inscrita en la convocatoria, por:

- No entran dentro de los criterios de priorización 1.º y 2.º, al no haber presentado solicitud de inscripción en el Registro de preasignación de retribución al amparo de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , con fecha de entrada en el Registro del Ministerio de Industria, Energía y Turismo anterior a la de entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, según lo establecido en el apartado 1.a) de la Disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio .

- Entran dentro del criterio de priorización 3.º, pero disponen de autorización de explotación definitiva, o en su caso de Certificado de Baja Tensión diligenciado, de fecha posterior a la de la última solicitud que entra dentro del cupo previsto.

La resolución exige para ser incluidos en el régimen retributivo específico:

a) Que hubieran presentado solicitud de inscripción en el registro de preasignación de retribución, al amparo de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, que dicha solicitud hubiera tenido entrada en el registro administrativo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, y que cumplieran los requisitos del artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , todo ello antes de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero.

b) Que dispongan de acta de puesta en servicio, con carácter definitivo, para la totalidad de la potencia para la que se solicita la inscripción en el registro de régimen retributivo en estado de preasignación en los treinta días naturales posteriores al de la entrada en vigor de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

El interesado interpuso recurso de alzada, en el que expone la situación concreta de la empresa, y las inversiones y gestiones realizadas al objeto de poder acogerse al régimen primado de acuerdo con el RD Ley 6/2009 y entiende que a fecha 27 de enero de 2012 cumplía los requisitos exigidos por lo que presentó la solicitud de inscripción con la documentación Con la entrada en vigor del RD ley 1/2012, en fecha 28 de enero se vio afectada al no aplicarse el régimen retributivo, y se hacía inviable la instalación por lo que se vio obligada a suspender el proceso de puesta en marcha de la misma. Alega que había obtenido el acta de puesta en marcha el 24 de enero de 2014, pero ello permite la posibilidad de poder beneficiarse del régimen primado previsto en la DA 14 de la LSE

Se centra en el régimen establecido para la asignación del cupo de 120 MW y la instalación recurrente ha sido incluida en el criterio de priorización 3º para lo que se exige acta de puesta en servicio en los treinta días posteriores a la entrada en vigor de la ley y esto se considera incorrecto puesto que reunía los requisitos para ser incluida en el criterio 1. Considera que cumple los requisitos y entiende que la retribución reconocida por la resolución de 15 de julio debe ajustarse al modelo resultante de la LSE, el RD 413/2014 y la Orden IET 1045/2014 En fin, solicita la inscripción de la instalación de la recurrente en el registro de régimen retributivo en estado de preasignación y por ello incluida entre las que figuran en el anexo 1 de la Resolución, con las consecuencias derivadas.

No consta resolución resolviendo el recurso. Consta Informe en relación con el recurso de alzada, emitido por la Secretaría de Estado de Energía, que se centra en la normativa aplicable, y entiende que el recurso debería ser desestimado.

La demanda, interpuesta contra la desestimación presunta del recurso de alzada alega que en fecha 27 de enero de 2012, y al amparo del RDLey 6/2009 presentó la solicitud de inscripción en el registro de la Comunidad Autónoma la solicitud de inscripción en el registro de preasignación con la documentación y con fecha 14 de junio se le informó de que el procedimiento había quedado en suspensión en aplicación del RDLey 1/2012 . Se refiere a la inseguridad producida por la entrada en vigor del RDLey 1/2012, que le obligó a suspender el proceso de puesta en marcha de la instalación, y que se reanudó con la aprobación de la LSE

En definitiva, alega en primer lugar, el cumplimento del requisito por la Instalación de EL POZO de haber solicitado la inscripción en el registro de preasignación de retribución antes de la fecha de entrada en vigor del RD Ley 1/2012, y se centra en las exigencias previstas en la DA 14ª de la LSE y DA 4ª del RD 413/2014 , para participar en el régimen retributivo específico. Entiende que la Instalación cumplía ambos requisitos y debió ser incluida en el Anexo I de la Resolución. Considera que es válida la solicitud de inscripción en el registro de la Comunidad Autónoma de Murcia, que tiene plena validez a efectos administrativos, y el art. 38 de la LRJPAC lo permitía así y alega que la solicitud de inscripción en dicho registro tiene los mismos efectos que si se hubiera presentado directamente en un registro de la AGE Entiende que no pueden limitarse ni diferenciarse las posibilidades de solicitud de inscripción, y ello conduce a entender que la solicitud realizada el 27 de enero d e2012, ha de entenderse como si hubiera sido presentada directamente en el MINETUR, puesto que otra conclusión quiebra los principios de igualdad y seguridad jurídica y produciría una grave discriminación, Alega además que el grado de madurez de la instalación impide considerar que fuera fraudulenta Y se refiere a que el propio MINETUR y el TS han reconocido los efectos de la solicitud de inscripción presentada en el registro autonómico. Por lo que la fecha que ha de tenerse en cuenta es la de 27 de enero de 2012 Se refiere a STS de 10 de diciembre de 2015 , que es particularmente relevante en este caso. y considera en fin que la normativa aplicable en la fecha de solicitud de inscripción obligaban a la Administración demandada a considerar que los efectos de la solicitud presentada en el registro autonómico eran idénticos que se hubieran presentado en otro registro y entiende que concurren el primero de los requisitos,

En segundo lugar, alega que ha cumplido los requisitos del art. 4.2 del RD Ley 6/2009 antes de la fecha de entrada en vigor del RDL 1/2012, puesto que cumplía los requisitos del art. 4.3 de este Real decreto ley antes del 28 de enero de 2012, ya que disponía de punto de acceso y conexión a la red, de autorización administrativa para la instalación de fecha 12 de mayo de 2011, de licencia de obra expedida por la administración local de 6 de abril de 2011, y depósito de aval necesario con fecha 18 de junio de 2010. Alega que había acreditado recursos económicos suficientes, y había suscrito un contrato con mercantil para la construcción de la planta de cogeneración, disponiendo de un punto de suministro de gas natural y había depositado el aval exigido. SE remite a la citada Sentencia de 10 de diciembre d e2015 que acredita la realidad fáctica que se plantea, por ello solicita que se anule la resolución en cuanto clasifica la Instalación en la categoría 2ª y que se declare su derecho a ser inscrita en el Registro del Régimen retributivo en estado de preasignación y desde entonces proceda el devengo de dicho régimen específico.

SEGUNDO-El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que se centra en la regulación contenida en el RD 413/2014, y su DA decimocuarta que contiene requisitos para el establecimiento del régimen retributivo específico para un máximo de 120MW y se refiere también a la Orden IET 1045/2014, que establecen en sus Disposiciones Adicionales Tercera y Cuarta el plazo y modo de presentación , la documentación a presentar y demás requisitos de las solicitudes de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación de las instalaciones definidas en la DA cuarta del RD 413/2014

Rechaza las alegaciones de la actora, y en relación a la solicitud cuya finalidad era la inscripción de la instalación en el extingo Registro de preasignación del RDL 6/2009 , y entiende que no puede extrapolar la fecha de presentación de solicitud de inscripción en el registro de preasignación al amparo del art. 4 del RDLey 6/2009, con requisitos concretos y tasados a cumplir por los interesados que desean concurrir al presente procedimiento, y que se fija en la DA 14ª de la Ley 24/2013 .

la fecha de entrada en vigor del RDLey 1/2012 es el 28 de enero de 2012 , y la solicitud de inscripción en el registro de preasignación que regulaba el RDLey 6/2009 tuvo entrada en el registro administrativo del MINETUR el 2 de febrero de 202, por lo que no puede optar al criterio de priorización 1º y 2º de los establecidos en el apartado 6 de la DA cuarta del RD 413/2014

Además, la fecha de autorización de explotación definitiva de última instalación cuya solicitud resultó inscrita en virtud del criterio de priorización 3º es el 12 de marzo de 2013 y la de la actora es el 24 de enero de 2014 . la actora no tenía derecho a ser incluida en el Anexo I de la Resolución

En la fecha en que el recurso está señalado para deliberación ha tenido entrada resolución expresa desestimando el recurso de alzada

TERCERO- la Resolución de 15 de julio d e2015, publicada en el BOE de 20 de julio, por la que se inscriben en el registro de régimen retributivo especifico en estado de preasignación las instalaciones incluidas en el cupo previsto en la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos; y se declaran no inscritas o inadmitidas el resto de instalaciones que solicitaron su inclusión en dicho cupo., detalla en la misma que :

Considerando el cupo de potencia de 120 MW recogido en el apartado 1 de la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , para el establecimiento de un régimen retributivo específico para aquellas instalaciones que no habiendo sido inscritas en el registro de preasignación de retribución ni en la sección primera del registro de instalaciones de producción de energía eléctrica, se encuentren en una de las siguientes situaciones:

a) Que hubieran presentado solicitud de inscripción en el registro de preasignación de retribución, al amparo de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, que dicha solicitud hubiera tenido entrada en el registro administrativo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, y que cumplieran los requisitos del artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , todo ello antes de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero.

b) Que dispongan de acta de puesta en servicio, con carácter definitivo, para la totalidad de la potencia para la que se solicita la inscripción en el registro de régimen retributivo en estado de preasignación en los treinta días naturales posteriores al de la entrada en vigor de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

Considerando la priorización de las solicitudes establecida en el apartado 6 de la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , de acuerdo con los siguientes criterios: 1.º El cumplimiento del apartado 1.a) de la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio. 2 .º El cumplimiento del apartado 1.a), salvo los requisitos del artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , y el cumplimiento del apartado 1.b) de la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio. 3 .º El cumplimiento del apartado 1.b) de la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio .

Considerando que como resultado de la aplicación de los criterios de priorización, en caso de igualdad de varias solicitudes que supusiese la superación del cupo previsto, se establecerá dentro de cada uno de dichos criterios una priorización según la fecha de autorización administrativa, en el caso del criterio de priorización 1.º, y de la fecha de autorización de explotación definitiva para el criterio de priorización 2.º y 3.º, según dispone el apartado 6 de la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio . Considerando que según establece el apartado 6 de la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , la cobertura del cupo de potencia de 120 MW se hará por defecto, es decir, la primera solicitud que no sea estimada será aquella, para la cual, su consideración supondría la superación del cupo previsto

En base a ello, la instalación de la recurrente, EL POZO ALIMENTACIÓN SA ha sido incluida en el Anexo II de la citada resolución, resultando no inscrita en el régimen retributivo específico por

- No entran dentro de los criterios de priorización 1.º y 2.º, al no haber presentado solicitud de inscripción en el Registro de preasignación de retribución al amparo de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , con fecha de entrada en el Registro del Ministerio de Industria, Energía y Turismo anterior a la de entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, según lo establecido en el apartado 1.a) de la Disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio .

- Entran dentro del criterio de priorización 3.º, pero disponen de autorización de explotación definitiva, o en su caso de Certificado de Baja Tensión diligenciado, de fecha posterior a la de la última solicitud que entra dentro del cupo previsto.

Para examinar la conformidad o no a Derecho de la citada resolución en lo que afecta a la aquí recurrente EL POZO ALIMENTACIÓN SA, es preciso partir de la normativa de aplicación. La ley 24/2013, del Sector Eléctrico dispone en su DA decimocuarta :

1.Podrá establecerse reglamentariamente un régimen retributivo ajustado a lo previsto en el artículo 14.7 a instalaciones de las tecnologías para las que los objetivos de potencia previstos en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , no hubieran sido alcanzados.

Este régimen se otorgará a un máximo de 120 MW.

2.Para poder ser adjudicatario de este régimen, las instalaciones deberán no haber sido inscritas en el Registro de preasignación de retribución y encontrarse en una de las siguientes situaciones:

a)Que hubieran presentado solicitud de inscripción en el registro de preasignación de retribución, al amparo de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, que dicha solicitud hubiera tenido entrada en el Registro administrativo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, y que cumplieran los requisitos del artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , todo ello antes de la fecha de entrada en vigor del del Real decreto Ley 1/2012, de 27 de enero.

b)Que dispongan de acta de puesta en servicio, con carácter definitivo, para la totalidad de la potencia en los treinta días naturales posteriores al de entrada en vigor de la presente ley.

3.El régimen retributivo específico de aplicación y el procedimiento de asignación del mismo se establecerán reglamentariamente, no siéndoles de aplicación la obligación de otorgamiento del régimen retributivo mediante un procedimiento de concurrencia competitiva prevista en los apartados a) y c) del artículo 14.7.

En su desarrollo, el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio que regula la actividad de producción d energía electica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos contiene en su DA cuarta la siguiente disposición:

1.En virtud de lo previsto en la disposición adicional decimocuarta de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , se establece un régimen retributivo específico para un máximo de 120 MW, aplicable a aquellas instalaciones o modificaciones de instalaciones de tecnologías diferentes a la eólica, solar termoeléctrica y fotovoltaica, que, no habiendo sido inscritas en el registro de preasignación de retribución ni en la sección primera del registro de instalaciones de producción de energía eléctrica, se encuentren en una de las siguientes situaciones:

a)Que hubieran presentado solicitud de inscripción en el registro de preasignación de retribución, al amparo de lo previsto en el art. 4 del Real decreto ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, que dicha solicitud hubiera tenido entrada en el registro administrativo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, y que cumplieran los requisitos del artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , todo ello antes de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero .

b)Que dispongan de acta de puesta en servicio, con carácter definitivo, para la totalidad de la potencia, en los treinta días naturales posteriores al de la entrada en vigor de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

Dicha autorización de explotación definitiva será la relativa a la totalidad de la potencia para la que se solicita la inscripción en el registro de régimen retributivo en estado de preasignación.-----

6.Recibidas las solicitudes y cerrado el plazo de presentación y subsanación de las mismas, la Dirección General de Política Energética y Minas procederá a priorizar las solicitudes hasta alcanzar el cupo previsto de acuerdo con los siguientes criterios:

1.ºEl cumplimiento del apartado 1.a).

2.ºEl cumplimiento del apartado 1.a), salvo los requisitos del artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , y el cumplimiento del apartado 1.b).

3.ºEl cumplimiento del apartado 1.b).

La cuestión planteada exige por tanto, partir de las normas citadas, para resolver si efectivamente es correcta la decisión adoptada en relación con la instalación de la recurrente., que ha resultado admitida pero no inscrita, según el Anexo II de la Resolución concreta. se considera que la instalación

- No entra dentro de los criterios de priorización 1.º y 2.º, al no haber presentado solicitud de inscripción en el Registro de preasignación de retribución al amparo de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , con fecha de entrada en el Registro del Ministerio de Industria, Energía y Turismo anterior a la de entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, según lo establecido en el apartado 1.a) de la Disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio .

Este es el primer motivo por el que se rechaza el régimen primado pretendido por la recurrente. Es decir, no entraría en este apartado de priorización por n o haber presentado la solitud de inscripción antes de la entrada en vigor del RDLey 1/2012, que tuvo lugar el 28 de enero de 2012.

La solicitud de inscripción en el Registro de Preasignación de la instalación se produjo el 27 de enero de 2012. A este respecto se objetó sin embargo, que no tuvo entrada en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo antes de dicha fecha, como detalla la DA cuarta del RD 413/2014 .

La solicitud se presentó por la recurrente en el Registro de la comunidad autónoma de la Región de Murcia, que tiene la condición de Oficina corporativa de atención al ciudadano y funciona como registro auxiliar de documentos y escrito dirigidos a la Administración General del Estado,

Es preciso puntualizar que el art. 38 de la entonces vigente LEY 30/1992 permitía la presentación de solicitudes y escritos , así como comunicaciones que los ciudadanos dirijan a la Administración entre otros en los registros de cualquier órgano administrativo que pertenezca a la Administración General del Estado, o en un registro de una Administración de las Comunidades Autónomas, o de cualquier Administración de las Diputaciones Provinciales, Cabildos y consejos Insulares, Ayuntamientos...

La solicitud en este caso se ha presentado en un registro de la Comunidad Autónoma en que radica la instalación, en fecha 27 de enero y tuvo entrada en el MINETUR el 2 de febrero d e2012, que es fecha posterior a la entrada en vigor del RDL 1/2012. se diferencia en este caso entre la fecha de presentación del escrito, que es evidente que se ha producido el 27 de enero, y sobre ello no existe discusión, con el requisito específico de que hubiera tenido entrada en el Ministerio de Industria y Energía , lo que es una concreta especificación de la Ley del Sector eléctrico, en relación con la regulación del régimen retributivo específico.

La actora se refiere a la Sentencia del TS, Sala Tercera, Sección 4ª, rec. 40/2014 de 10 de diciembre de 2015 , dictada en relación con la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador planteada por la aquí recurrente.

En dicha Set necia se detalla en su fundamentos vigésimo sexto:

2º Distinto es el caso, que es el segundo supuesto, de aquellas compañías que hayan acreditado que reunían los requisitos para solicitar esa misma inscripción, pero que formularon su solicitud con posterioridad a la vigencia del Real Decreto-ley 1/2012. En este caso los gastos efectuados para obtener el derecho a la inscripción han devenido inútiles, pues la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014 establece como requisito para acogerse al régimen retributivo especial de la Ley del Sector Eléctrico el de que «hubieren presentado solicitud de inscripción en el registro de pre-asignación de retribución(...)antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero

Y continúa el fundamentos vigésimo séptimo

VIGÉSIMO SÉPTIMO.-El caso de la ahora demandante se corresponde con el supuesto segundo del anterior Fundamento de Derecho en relación con lo expuesto en los Fundamentos de Derecho Vigésimo Cuarto y Vigésimo Quinto. Esto implica que el resarcimiento al que tiene derecho la demandante se ciñe a los gastos que hizo para instar la inscripción en el Registro de pre-asignación conforme al artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009 que resultaron inútiles, excluyendo en este caso lo previsto en los apartados e) y h) de ese artículo. En consecuencia de ese precepto hay que deducir los distintos conceptos indemnizables en sentido estricto que se corresponden con aquellos gastos que en todo caso el promotor debía hacer para solicitar la inscripción en el Registro de pre-asignación, con exclusión de actuaciones, proyectos o contratos de ejecución de la actividad constructiva de la instalación.

la Sentencia no efectúa un pronunciamiento específico sobre la fecha objeto de discusión, que es precisamente la de entrada en el Ministerio , y el fundamentos primero al que hace referencia la actora dice: ' El 27 de enero de 2012 al amparo del artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009 la entidad EL POZO ALIMENTACIÓN, S.A. solicitó la inscripción de la instalación COGENERACIÓN EL POZO en el Registro de pre-asignación de retribución como paso previo para acceder al régimen retributivo previsto en el Real Decreto 661/2007 para lo cual cumplimentó los requisitos exigidos en el apartado 3 del citado artículo 4 . Sin embargo el día 28 de enero de 2012 entró en vigor el Real Decreto-ley 1/2012, mediante el cual, a partir de su entrada en vigor, para instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial se suspendieron los procedimientos de pre-asignación de retribución y se suprimieron los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

Este dato no es relevante a los efectos pretendidos por la actora, puesto que la propia Sentencia detalla en su fundamento jurídico 26º que es un supuesto distinto el de las empresas que formularon su solicitud después de la entrada en vigor del Real Decreto ley 1/2012, situación precisa en que se encuentra la recurrente según los fundamentos jurídicos 26ª y 27º de la citada Sentencia, por tanto, no se ha efectuado un pronunciamiento sobre la fecha específica, sino que se sitúa a la actora entre las que tuvieron entrada en fecha posterior, y lo cierto es que la solicitud tuvo entrada en el registro del MINETUR el 2 de febrero de 2012.

Se ha partido en todo momento de la fecha de solicitud de inscripción, como el 2 7 de enero , pero la entrada en el Ministerio, que es el requisito que contiene la norma específica, es el 2 de febrero,por tanto, el problema no se centra en la fecha de presentación de la solicitud , que efectivamente no se cuestiona que fuera el 27 de enero de 2012, sino en que no cumple el requisitos de entrada en el Registro administrativo del MINETUR hasta ael2 de febrero y por tanto en fecha posterior a la entrada e vigor del RDLey 1/2012, requisito éste que viene establecido en la DA 14ª de la Ley 24/2013 .

Es evidente la validez de otros Registros administrativos para la presentación de solicitudes o escritos , pero en este caso se trata de un requisito que se establece en la norma concreta que establece el régimen retributivo específico, con un sistema de concurrencia competitiva, tal como consta. No se considera que esta exigencia quiebre los principios de igualdad , puesto que se aplica a todos los que intervienen en el proceso en la misma medida, ni el de seguridad jurídica, ya que se trata de criterios objetivos para establecer unos criterios de priorización, como consta en el RD 413/2014. Finalmente, debe puntualizarse que la SETS de 10 de diciembre de 2015, , rec. 5374/2014 , tiene una evidente trascendencia puesto que implícitamente reconoce que la Instalación efectuó la solicitud con posterioridad a la vigencia del RDL1/2012, lo que no puede soslayarse al examinar este concreto problema.

Los argumentos del recurrente , en los que insiste en su escrito de conclusiones, sobre la retroactividad que se le aplica ' por el simple hecho de que presentó su solicitud en un registro distinto' no pueden estimarse, puesto que no se trata de presentar una solitud, sino de 'la entrada en el registro del Ministerio'. Estos requisitos se recogían ya en la ley 24/2013, que precisa este extremo. Es un criterio específico tenido en cuenta por el legislador para aplicar el régimen retributivo pretendido, que se aplica exactamente igual a todos los participes en el sistema. Las cuestiones relativas a la seguridad jurídica y retroactividad se han examinado por el TS en relación a recursos concretos contra el citado Real decreto en Sentencias por ej. de 12 de mayo d e2017( rec. 719/2014), de 17 de mayo d e2017(rec. 568/2014) entre otras muchas. Si bien es cierto que existen votos particulares al respecto, el criterio mayoritario se viene manteniendo de manera reiterada.

CUARTO- Sin embargo, no es ésta sola la cuestión que se plantea, por la que la resolución incluye la instalación en el Anexo II de la misma. El segundo requisito que se establecía es que dispongan de acta de puesta en servicio con carácter definitivo para la totalidad de la potencia en los treinta días posteriores a la entrada en vigor del ley 24/2013. la fecha tope es el 12 de marzo de 2013 y la fecha que consta es el 24 de enero de 2014. Nada alega el interesado sobre este punto, sino que se refiere a que ha cumplido todos los requisitos exigidos por el art. 4.2 del RDley 6/2009.

En el Informe emitido por la Dirección General en relación con el recurso de alzada se destaca en este punto que la fecha de autorización de explotación definitiva de la última instalación cuya solicitud resultó inscrita en el cupo de 120 MW en virtud del criterio de priorización 3 º es de 12 de marzo de 2013, siendo la de la instalación objeto del presente informe de fecha 24 de enero de 2014, por lo que no puede incluirse entre aquellas instalaciones adjudicatarias del régimen retributivo específico en virtud de la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014, de 6 de jun .io.

Como se avanzaba, nada se alega sobre este punto concreto, insistiendo la actora en que reúne los requisitos exigidos en el art. 4.2 del RD. Ley 6/2009 , pero sin puntualizar nada sobre este punto concreto, que en realidad no se cuestiona. Y de hecho, en el expediente consta la autorización de explotación fechada el 24 de enero de 2014, luego claramente fuera de la fecha límite que es el 12 de marzo de 2013. Por tanto, este requisito no se ha cumplido por la recurrente, incumpliendo así el apartado b de la DA cuarta del RD 413/2014

Con esta situación, la conclusión no puede ser otra que la desestimación del recurso, puesto que no se cumplen ambos requisitos, como recoge la Resolución impugnada de modo que su inclusión en el Anexo II resulta ajustada al ordenamiento jurídico.

No modifica esta conclusión la resolución que ha sido dictada en alzada, y que ha tenido entrada en la Sección el día señalado para deliberar. Nada modifica las conclusiones que se recogen en la Sentencia.

QUINTO- las costas se imponen a la parte actora al ser desestimadas sus pretensiones, si bien se limita la cantidad a 2000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que desestimando el recurso por el Procurador Sr. Briones Méndez en representación deEL POZO ALIMENTACIÓN S.A.,contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto ante al Secretario de Estado de Energía contra Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 15 de julio de 2015, debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. Se imponen al recurrente las costas, con el límite de 2000 euros.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 284 de la LOPJ , expresando que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recuso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la LJCA con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 526/2016

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 20 de junio de 2017 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.