Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 366/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 167/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00366/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 167/2018
Apelante: D. Amador
Apeladas: D. Anton y Concello de Vigo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 19 de septiembre de 2018.
El recurso de apelación 167/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D. Amador
, representado por el procurador D. José Amenedo Martínez y dirigido por el letrado D. Santiago Rodríguez
Ortega, contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado núm.
146/2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Vigo, sobre función pública, siendo
partes apeladas D. Anton , en su propio nombre y representación, dirigido por el letrado D. Carlos Pérez
Ramos y el Concello de Vigo, representado por el procurador D. Juan Antonio Garrido Pardo y asistido por
el letrado de la Asesoría Jurídica del Concello de Vigo.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Amador , frente al CONCELLO DE VIGO, figurando como interesado-codemandado D. Anton , seguido como PROCESO ABREVIADO número 146/2017 ante este Juzgado, contra el acto administrativo citado en el encabezamiento, que se considera acorde al ordenamiento jurídico.

Las costas procesales -hasta la cifra máxima de quinientos euros, más impuestos, en concepto de honorarios de letrado de cada codemandada- se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO: Objeto del recurso de apelación.- Don Amador impugna la resolución de 23 de febrero de 2017 de la Xunta de Goberno Local del Concello de Vigo, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra las decisiones adoptadas el 30 de noviembre y 19 de diciembre de 2016 por el tribunal evaluador del proceso selectivo correspondiente a una plaza funcionarial vacante de conductor-bombero del Concello de Vigo, relativas a la relación de aprobados del quinto ejercicio (prueba de conducción) y lista de puntuaciones finales y propuesta de nombramiento realizada en favor de don Anton .

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo desestimó el recurso.

Frente a dicha sentencia interpuso el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO: Alegación de inadmisión del recurso de apelación.- La defensa del apelado don Anton alega, en primer lugar, la inadmisión del recurso de apelación interpuesto por ser extemporáneo, al haberse presentado el escrito formalizándola el día de gracia a las 15'03 horas.

Ante todo conviene significar que, pese a que en el cajetín en el que figura el mensaje de lexnet, inmediatamente después de la sentencia, dirigido al Letrado don Santiago Rodríguez Ortega, consta como fecha y hora de envío el 8/11/2017 a las 11'22 horas, no se reseña la hora de recepción, lo cual resulta decisivo para la determinación del 'dies a quo' en el cómputo del plazo del recurso de apelación.

La incertidumbre sobre dicho decisivo dato de la recepción se incrementa si se tiene en cuenta que en el acuse de lexnet del visor tampoco figura la hora, y en el apartado de datos consta como fecha de notificación la de 9/11/2017, lo que permite deducir que la apertura de aquel documento por parte del Letrado tuvo lugar por la tarde, es decir, después de las 15 horas.

Si como fecha de notificación de la sentencia hay que tomar la de 9/11/2017, resulta evidente que el día 30 de noviembre de 2017 está presentado dentro de plazo el recurso de apelación.

A lo anterior cabe añadir que con fecha 20 de diciembre de 2017 el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo acordó, en diligencia de ordenación, notificada el 21 de diciembre de 2017, la admisión en ambos efectos del recurso de apelación interpuesto, sin que dicha resolución fuese recurrida, por lo que, al ser consentida, ha alcanzado firmeza, de modo que ya no cabe ahora contradecir tal pronunciamiento y alegar posteriormente la inadmisión del recurso de apelación, cuando se ha dejado ganar firmeza a aquella resolución procesal.



TERCERO: Antecedentes fácticos de interés para la decisión de este recurso de apelación.- De acuerdo con las Bases Específicas, las pruebas que componían el procedimiento selectivo eran siete: A) Pruebas de aptitud física.

B)Ejercicio teórico consistente en contestar por escrito a un cuestionario tipo test de 30 preguntas como mínimo, con cuatro respuestas alternativas por pregunta, relacionadas con las materias que integran los programas de las bases específicas.

C) Reconocimiento médico.

D)Prueba de conocimiento viario de la ciudad, así como de los principales centros de pública concurrencia, centros sanitarios, colegios y edificios públicos, localización y acceso a las industrias de especial actividad de riesgo.

E) Examen práctico compuesto de dos apartados: una primera parte sobre agilidad, manejo y aptitud en lo que se refiere a la ejecución de maniobras (que determinaría la calificación de apto o no apto), y una segunda parte de habilidad en la conducción de un vehículo del servicio por el circuito propuesto por el órgano de selección, que se evaluaría de 0 a 10 puntos, estableciéndose previamente por el Órgano de selección los criterios de corrección y calificación.

Los parámetros fueron cuatro: respeto a las normas de circulación, conducción económica y eficiente, comportamiento prudente y cortés, transmisión de seguridad y confianza en la conducción.

F) Prueba escrita de conocimiento del idioma gallego.

G) Pruebas psicotécnicas, dirigidas a determinar las actitudes y aptitudes personales de los aspirantes y su adecuación a las funciones a desempeñar comprobando que presentan un perfil psicológico adecuado.

El segundo ejercicio, de tipo test, estuvo compuesto por 40 preguntas, más otras cinco de reserva.

La nº 32 tenía el siguiente enunciado: 'Antes de iniciar las maniobras de respiración artificial debemos: a)Valorar el estado de consciencia de la víctima.

b)Comprobar que no existe peligro para quien efectúa el rescate.

c)Colocar a la víctima en una superficie lisa y dura.

d)Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.' El órgano de selección consideró que la b) era la correcta.

El 2 de noviembre de 2016 se publicaron las puntuaciones de este ejercicio.

Al demandante, se le otorgaron 6,125 puntos; frente a los 7,875 concedidos al Sr. Anton .

El señor Amador presentó reclamación frente a esa concreta pregunta, pues estimaba que la respuesta correcta sería la a).

En sesión del 9 de noviembre, el órgano de selección, por unanimidad de sus miembros, desestimó la reclamación, frente a cuya resolución no se presentó recurso de alzada.

El 28 de noviembre se desarrolló el quinto ejercicio, de conducción en circuito abierto.

Intervino, en calidad de asesor del tribunal, el funcionario de la DGT, Sr. Sabino .

Los miembros del tribunal preestablecieron cuatro parámetros que servirían de guía para otorgar las puntuaciones: respeto a las normas de circulación, conducción económica y eficiente, comportamiento prudente y cortés, transmisión de seguridad y confianza en la conducción.

Se entregó a cada aspirante una circular expresiva de esas pautas antes de comenzar la prueba.

Los resultados de la evaluación se plasmaron en acta suscrita el 30 de noviembre, previa recepción del informe confeccionado por el expresado asesor.

De los seis aspirantes que lo realizaron, solo dos lo superaron el señor Amador , a quien se otorgó la nota de 7,562; y el señor Anton , que alcanzó 7,625 puntos.

A propuesta del secretario del tribunal, se incorporó una sucinta motivación individual, en justificación del juicio de valor seguido para la emisión de las calificaciones de cada opositor, en aras a dotar de mayor seguridad jurídica y transparencia a las decisiones del órgano, expresándose los integrantes del tribunal en los siguientes términos: a) D. Jose Augusto otorgó la misma puntuación a los dos participantes, un 8. Advirtió en ambos un nivel de ejecución muy alto. Del señor Anton destacó el nivel de confianza y soltura, pero detectó la comisión de algunas infracciones de las normas de circulación, si bien restó importancia a este hecho, porque en una situación real de emergencia el acatamiento a todas las particularidades del código de circulación pasarían a un segundo plano cuando de la conducción de un camión del servicio de extinción de incendios se trata.

Respecto al señor Amador , subrayó la comisión de menos infracciones circulatorias con relación al anterior, pero le había transmitido inferior sensación de destreza y seguridad.

En la desagregación de las puntuaciones, que figura en el acta de 19 de diciembre de 2016, este miembro del tribunal hizo constar: D. Anton : 1. Respeto normas de circulación: 1'50 puntos.

2. Conducción económica y eficiente: 2'00 puntos.

3. Comportamiento prudente y cortés: 2'00 puntos.

4. Transmisión de seguridad y confianza: 2'50 puntos.

Total: 8 puntos.

D. Amador : 1. Respeto normas de circulación: 2'50 puntos.

2. Conducción económica y eficiente: 2'50 puntos.

3. Comportamiento prudente y cortés: 2'00 puntos.

4. Transmisión de seguridad y confianza: 1 punto.

Total: 8 puntos.

b) D. Alfredo concedió 7,5 puntos al señor Anton , y 7 al señor Amador . La justificación de la diferencia estribaba en la transmisión de seguridad en la conducción que recibió de cada uno de los aspirantes.

A su juicio, el demandante no había arriesgado lo mínimo en la conducción para demostrar la seguridad y confianza que se le demanda en la ejecución de este ejercicio.

En la desagregación de puntuaciones reseñó: D. Anton : 1. Respeto normas de circulación: 1 punto.

2. Conducción económica y eficiente: 1'50 puntos.

3. Comportamiento prudente y cortés: 2'50 puntos.

4. Transmisión de seguridad y confianza: 2'50 puntos.

Total: 7'50 puntos.

D. Amador : 1. Respeto normas de circulación: 2'00 puntos.

2. Conducción económica y eficiente: 2'00 puntos.

3. Comportamiento prudente y cortés: 2'00 puntos.

4. Transmisión de seguridad y confianza: 1 punto.

Total: 7 puntos c) D. Eladio puntuó con 8 al señor Anton , y con 7,5 al Sr. Amador . Motivó la distinta nota en que el primero de ellos había demostrado mayor destreza y confianza en la conducción del vehículo, tanto en la realización de los cambios de marchas, como en la firmeza con que llevaba el camión a velocidades significativamente superiores a las empleadas por los demás aspirantes, especialmente en el acceso a glorietas como en el franqueo de obstáculos.

En la desagregación de puntuaciones reseñó: D. Anton : 1. Respeto normas de circulación: 1 punto.

2. Conducción económica y eficiente: 2'o0 puntos.

3. Comportamiento prudente y cortés: 2'50 puntos.

4. Transmisión de seguridad y confianza: 2'50 puntos.

Total: 8'00 puntos.

D. Amador : 1. Respeto normas de circulación: 2'00 puntos.

2. Conducción económica y eficiente: 2'50 puntos.

3. Comportamiento prudente y cortés: 2'00 puntos.

4. Transmisión de seguridad y confianza: 1 punto.

Total: 7'50 puntos.

d) A D. Íñigo (a la sazón, Presidente del tribunal), le mereció la prueba efectuada por el señor Anton una nota de 7 puntos, frente a los 7,75 otorgados al demandante, fundamentando su postura en la circunstancia de que el segundo había incurrido en un número inferior de infracciones de tráfico que el primero, aunque ello fuese consecuencia de una conducción más conservadora y contenida.

En la desagregación de puntuaciones hizo constar: D. Anton : 1. Respeto normas de circulación: 1 punto.

2. Conducción económica y eficiente: 1'50 puntos.

3. Comportamiento prudente y cortés: 2'00 puntos.

4. Transmisión de seguridad y confianza: 2'50 puntos.

Total: 7'00 puntos.

D. Amador : 1. Respeto normas de circulación: 1'75 puntos.

2. Conducción económica y eficiente: 2'00 puntos.

3. Comportamiento prudente y cortés: 2'00 puntos.

4. Transmisión de seguridad y confianza: 2 puntos.

Total: 7'75 puntos.

En dicha reunión de 19 de diciembre de 2016, además de pormenorizar las puntuaciones asignadas a cada aspirante, los miembros del tribunal aclararon que, de los cuatro criterios que habían servido de guía para puntuar a los aspirantes, el especialmente significativo venía representado por la transmisión de seguridad y confianza en la conducción, teniendo en cuenta las características de la plaza a cubrir, y que en este aspecto el señor Anton había sobresalido sobre el resto de candidatos, y aunque había cometido más infracciones viarias, tal circunstancia se veía matizada porque su examen se había desarrollado en condiciones más desfavorables.

En la misma sesión, se propuso al Sr. Anton para ocupar la plaza ofertada.

El señor Amador presentó sendos recursos de alzada frente a las actuaciones del tribunal en sus sesiones de 30 de noviembre y 19 de diciembre, los cuales, previo informe jurídico del secretario del tribunal, fueron desestimados en resolución de 23 de febrero de 2017 de la Xunta de Goberno Local del Concello de Vigo, que ahora se impugna.



CUARTO: Alegaciones del apelante en que funda su recurso de apelación.- El apelante funda su recurso de apelación, como primer motivo, en la alegación de la infracción de los preceptos legales contenidos en los artículos 9.2 y 3, 14, 23.2, 103.3 de la Constitución española, el 54.2 de la Ley 30/1992, 55.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015 del Estatuto del Empleado Público, al vulnerarse los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública, el principio de publicidad, el principio de discrecionalidad técnica y el deber de transparencia, así como vulneración de las bases de la convocatoria.

En lo referido a la prueba de conducción, como quinto ejercicio de la oposición, se estableció en las bases de la convocatoria que 'Este exercicio cualificarase o apartado a) como apto ou non apto e o apartado b) de 0 a 10 puntos, establecéndose previamente polo Órgano de Selección os criterios de corrección e cualificación do mesmo. ' El día de la realización de la prueba de conducción, el órgano de selección entregó a los opositores una circular en la que constaba que los criterios rectores para la evaluación de la prueba, serían los siguientes: -Respeto por las normas del Reglamento General de Circulación.

-Demostrar una conducción económica y eficiente.

-Mostrar un comportamiento prudente y cortés.

-Dar a lo largo de la prueba una impresión de seguridad.

Se añade en la apelación que dicho extremo queda acreditado por la unión del acta de la sesión del tribunal calificador celebrada el 28 de noviembre de 2016, unida al procedimiento por el Concello de Vigo a requerimiento de 24 de julio de 2017.

El apelante se muestra en desacuerdo con el razonamiento de la sentencia recurrida, en cuanto argumenta que las apreciaciones de los componentes del órgano de selección no son más que el libre ejercicio de la potestad valorativa que ostentaban, y que ha de reputarse técnicamente discrecional.

Esa disconformidad se funda en que el apelante considera que la actuación del órgano de selección en la valoración de la prueba de conducción se aparta de la discrecionalidad técnica desde el momento en el que se separa de los criterios previamente fijados para la evaluación de la prueba e introduce nuevos criterios, como son la introducción del criterio de confianza para sustituir al criterio que se había fijado literalmente como 'Dar a lo largo de la prueba una impresión de seguridad', así como por valorar positivamente la realización de una conducción de emergencia a lo largo de la prueba.

Asimismo, entiende el apelante que, contra lo previamente dispuesto sobre el valor de cada criterio, esto es, que cada criterio puntuaría sobre 2,5 puntos, finalmente el órgano de selección, unilateralmente y en contra de lo publicitado en el acta de 28 de noviembre de 2016, decide dar una especial significación al factor d) relativo a la transmisión de seguridad, por su especial relevancia frente al resto de parámetros, tal como se reconoce en acta de 19 de diciembre de 2016, cuyo tenor literal establece: ' Tal e como se reflicte na motivación incorporada á Acta de 30 de novembro de 2016, foi criterio unánime de todos os membros do Tribunal con voz e voto que o factor d) transmisión de seguridade ao Tribunal na conducción do vehículo debería ter unha especial significación pola súa relevancia fronte ao resto dos parámetros puntuables'.

Argumenta el apelante que la modificación de los criterios de evaluación del ejercicio, la inclusión de otros nuevos y la decisión de dotar al criterio de confianza de una mayor relevancia le ocasionan una clara indefensión, en cuanto, al desconocer los criterios de evaluación que utilizaría el órgano de selección para otorgar las puntuaciones, no puede amoldar la ejecución de la prueba en base a criterios y baremaciones que previamente desconoce, además de resultar desconcertante la decisión de valorar positivamente una conducción de emergencia sin que dicha circunstancia se comunicase previamente a los opositores, a lo que añade que tal requisito entraría en contradicción con los restantes criterios publicitados (respeto a las normas de tráfico, dar una impresión de seguridad y ser prudente y cortés).

Como segundo motivo en que funda su apelación alega el demandante que los razonamientos de la sentencia apelada entran en colisión con lo establecido en los artículos 67 y 68 del Reglamento de Circulación, de lo que se colige, según el apelante, que la conducción de emergencia únicamente puede llevarse a cabo en una situación excepcional y en el caso de una situación real de emergencia, por lo que entiende que resulta improcedente exigir una conducción de emergencia en la realización de un examen de oposición, por no tratarse de una emergencia real, y no estar legitimados los aspirantes a la realización de una conducción de riesgo, apartándose con ello de la discrecionalidad técnica e incidiendo en una falta de motivación para la obtención de la calificación máxima del aspirante seleccionado en el criterio de dar la impresión de seguridad a lo largo de la prueba.



QUINTO: Doctrina jurisprudencial sobre el control de la discrecionalidad técnica.- La reciente sentencia de 14 de marzo de 2018 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso de casación nº 2762/2015) compendia la jurisprudencia existente sobre el control de la discrecionalidad técnica en el sentido siguiente: ' Y el debido análisis de lo suscitado aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y que, como ya dijimos en nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2014 (recurso de casación 3157/2013 ) está contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

En esta sentencia de 16 de diciembre de 2014 dijimos lo siguiente: "

QUINTO.- ... Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue: 1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: ' Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica , ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: ' Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica , ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate '.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).



SEXTO.- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error."'.



SEXTO: Rechazo del primer motivo de apelación: el tribunal no se ha apartado de los criterios de valoración previamente fijados y ha motivado su decisión en función de los mismos.- El tribunal calificador se ha acomodado plenamente a las exigencias que se contienen en la expuesta doctrina jurisprudencial, porque ha expresado con nitidez el material o las fuentes de información sobre las que operó el juicio técnico, consignó los criterios de valoración cualitativa que se utilizarían para emitir dicho juicio técnico, y expresó por qué la aplicación de esos criterios conducía al resultado individualizado que otorgó la preferencia al señor Anton frente al señor Amador .

Los criterios de evaluación previamente fijados para emitir el juicio técnico fueron comunicados a los opositores con anterioridad a la realización del ejercicio hasta el punto de que les fue entregada una circular en la que constaban, concretándose que serían puntuados entre 0 y 2'5 puntos. Consistían en: -Respeto por las normas del Reglamento General de Circulación.

-Demostrar una conducción económica y eficiente.

-Mostrar un comportamiento prudente y cortés.

-Dar a lo largo de la prueba una impresión de seguridad.

Todos y cada uno de los miembros del tribunal exteriorizaron la desagregación de las puntuaciones en función de los cuatro criterios de valoración, concretando la puntuación que concedían por cada uno de ellos, y razonando los argumentos por los que habían otorgado dichas puntuaciones a uno y otro aspirante, en función de todo lo cual el señor Anton obtuvo en este ejercicio de conducción en espacio abierto un total de 30'5 puntos (8, 7'5, 8 y 7), que arroja una media de 7'625, y el señor Amador un total de 30'25 puntos (8, 7, 7'5 y 7'75), que da una media de 7'562.

Tal como se desprende de los hechos relatados en el fundamento jurídico tercero, hubo coincidencia entre los cuatro miembros del tribunal en que el señor Anton había destacado en el parámetro cuarto de la transmisión de mayor seguridad y confianza en la conducción, mientras que también estuvieron de acuerdo en que el señor Amador había destacado en el primer criterio del respeto a las normas de tráfico.

Aparte de la expresión individualizada de las razones que llevaron a los miembros del tribunal a otorgar cada puntuación, en la reunión de 19 de diciembre de 2016, ahondando en la exteriorización de la motivación de la decisión adoptada, los integrantes del órgano de selección aclararon que, de los cuatro criterios que habían servido de guía para puntuar a los aspirantes, el especialmente significativo venía representado por la transmisión de seguridad y confianza en la conducción, teniendo en cuenta las características de la plaza a cubrir, y que en este aspecto el señor Anton había sobresalido sobre el resto de candidatos, y aunque había cometido más infracciones viarias, tal circunstancia se veía matizada porque su examen se había desarrollado en condiciones más desfavorables.

Los integrantes del tribunal cumplieron estrictamente los criterios previamente fijados y los valoraron con el máximo y el mínimo de las puntuaciones determinadas, por lo que no se puede afirmar que se los hayan saltado.

Lo único que sucedió es que dichos miembros del órgano de selección concordaron en matizar que, al ser la convocada una plaza de conductor bombero, ordinariamente la conducción se iba a desarrollar en condiciones extremas de emergencia, para cuyo caso tiene menor importancia el acatamiento riguroso de las normas de tráfico, pues de hecho el artículo 67 del Reglamento de Circulación excusa de su estricto cumplimiento, y sin embargo se requiere la posesión de una especial destreza y habilidad en el pilotaje, por lo que la transmisión de la impresión de seguridad y confianza en la conducción debe alzaprimarse.

Esa argumentación es acorde a los criterios de la lógica y la razón, y está directamente conectada con los principios de mérito y capacidad en relación con el perfil de la plaza convocada, permitiendo seleccionar al aspirante que mayor destreza y habilidad ha mostrado para desempeñar las tareas y cometidos propios del puesto de conductor bombero.

En consecuencia, no es cierto ni que se hayan modificado los criterios de evaluación del ejercicio ni que se hayan incluido otros nuevos, y tampoco puede compartirse que se haya generado indefensión al apelante al desconocer los criterios de valoración que emplearía el tribunal.

Los criterios de valoración fueron los mismos en todo momento, y en función de ellos se desagregaron las puntuaciones.

En ningún momento se incluyeron otros diferentes de los que previamente fueron establecidos y comunicados a los aspirantes.

Por ello, no puede manifestar el recurrente que desconociese dichos criterios.

Lo que ha ocurrido es que los miembros del tribunal han explicado las puntuaciones otorgadas en función de dichos parámetros valorativos, y han argumentado, siempre en base a los mismos y no otros, las razones por las que el señor Anton obtuvo finalmente mayor puntuación. Basta con acudir al total de puntos para percatarse de que así fue, y es suficiente con atender a sus explicaciones para deducir que en ningún momento se han apartado de aquellas pautas de valoración.

En definitiva, el tribunal calificador no ha hecho otra cosa más que razonar los motivos por los que la aplicación de tales criterios conducía al resultado final de otorgar la preferencia al señor Anton frente al señor Amador .

De todo lo anteriormente argumentado se desprende que el primer motivo de apelación ha de ser rechazado.

SÉPTIMO: Desestimación del segundo motivo de apelación: resulta lógica la exigencia de conducción de emergencia en el examen.- No merece mejor suerte el segundo motivo de apelación, puesto que, dado que el aviso a los bomberos ordinariamente se produce en situaciones urgentes de riesgo para las personas y las cosas, en los que la velocidad en el desplazamiento facilitará la llegada al lugar con mayor prontitud, la conducción de emergencia no entrañará ninguna excepción, sino que, en correspondencia con aquella urgencia, tal conducción, con empleo de las señales acústicas y luminosas, se tornará en ordinaria, por lo que no puede ser más lógico que en el ejercicio de la oposición de conducción en espacio abierto se exija la conducción en dichas condiciones extremas, como medio de comprobar la serenidad, seguridad, confianza, destreza y habilidad al volante que muestra cada aspirante.

Dichas condiciones son las que se han apreciado en mayor medida en el señor Anton , y por ello se le ha concedido la máxima calificación por todos los miembros del tribunal en tal relevante criterio, tal como se deduce de la desagregación de puntuaciones, argumentando de modo razonable y convincente la decisión adoptada, por lo que no cabe compartir la falta de motivación que se esgrime.

No sólo es que no exista desviación de la discrecionalidad técnica, sino que, por el contrario, aquella exigencia de conducción en situación de emergencia se adecua perfectamente al perfil de la plaza convocada y a los parámetros de mérito y capacidad que han de servir de pauta en materia de función pública, en función de los artículos 23.2 y 103 de la Constitución.

Tampoco existe colisión alguna de lo razonado en la sentencia de primera instancia con el tenor de los artículos 67 y 68 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, pues precisamente dichos preceptos son los que regulan la prioridad de paso de los vehículos de los servicios de urgencia cuando se hallen en servicio de tal carácter, como sucede con el de bomberos, con lo cual se justifica precisamente que en el examen de la oposición relativo a la conducción en espacio abierto se haya exigido la ejecución en dichas condiciones de emergencia que va a ser habitual en las salidas de los equipos de bomberos.

Por todo cuanto queda argumentado procede la desestimación del recurso de apelación y correlativa confirmación de la sentencia de primera instancia.

OCTAVO: Costas procesales.- El tercer motivo a que se refiere la apelación es el relativo a la solicitud de que se revoque la condena en costas de primera instancia.

Ninguno de los argumentos que se esgrimen son acogibles, por lo que no dan pie para la revocación que se postula.

Así, ya hemos argumentado que el recurso contencioso-administrativo no puede prosperar, porque está correcta y suficientemente motivada la decisión adoptada de haber seleccionado al señor Anton como el aspirante que presenta el mayor mérito y capacidad.

Y los propios argumentos que se exponen en la presente ponen de manifiesto que no concurren dudas de hecho o de Derecho que puedan servir de fundamento para eximir al demandante de la condena en costas, por lo que ha de regir el criterio del vencimiento objetivo que se desprende del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Por lo demás, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso de apelación; y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa del apelado, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Vigo de 7 de noviembre de 2017, CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa del apelado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0167-2018), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.