Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 366/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 44/2016 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0000811
Procedimiento Ordinario 44/2016 P - 01
S E N T E N C I A Nº 366 / 2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández
D. Rafael Botella y García Lastra
Dª. Juana Patricia Rivas Moreno
Dª. Mª Jesús Vegas Torres
En la Villa de Madrid el día veintinueve de junio del año de dos mil dieciocho.
V I S T O S por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de
Justicia, los autos del Procedimiento Ordinario nº 44 - 2016 a instancia del Sr. Procurador de los Tribunales
D. Jacobo García y García actuando en nombre de la ASOCIACIÓN TERRITORIAL INTERSECTORIAL
DE AUTÓNOMOS DE TORRES DE LA ALAMEDA contra la Orden de fecha 27 de octubre de 2015 de la
Consejera de Economía, Empleo y Hacienda por cuya virtud se desestimó el recurso contra la Orden de 22
de junio de 2015 de la Consejería de Economía y Empleo y Cultura rectificada por Orden de 24 de agosto de
2015 de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda por la que se declaró la pérdida del derecho al cobro
de la subvención que había sido concedida a la mencionada asociación empresarial para financiar un plan de
formación dirigido prioritariamente a trabajadores ocupados mediante orden 2737/2012 de 31 de diciembre,
y se acordó el reintegro de la suma de 36161,23 € (correspondientes al principal entregado, por importe de
33670,00 € y los intereses por importe de 2491,23€.)
Es parte, en calidad de demandada, la COMUNIDAD de MADRID representada y defendida por la
Letrado de sus Servicios Jurídicos, sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El pasado 18 de enero de 2016 el Sr. Procurador de los Tribunales D. Jacobo García y García actuando en nombre de la Asociación Territorial Intersectorial de Autónomos de Torres de la Alameda compareció ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid interponiendo recurso contra la resolución de fecha 27 de octubre de 2015 de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda por cuya virtud se desestimó el recurso contra la Orden de 22 de junio de 2015 de la Consejería de Economía y Empleo y Cultura rectificada por Orden de 24 de agosto de 2015 de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda por la que se declaró la pérdida del derecho al cobro de la subvención que había sido concedida a la mencionada asociación empresarial para financiar un plan de formación dirigido prioritariamente a trabajadores ocupados mediante orden 2737/2012 de 31 de diciembre, y se acordó el reintegro de la suma de 36161,23 € (correspondientes al principal entregado, por importe de 33670,00 € y los intereses por importe de 2491,23€).



SEGUNDO.- Mediante Decreto de fecha 9 de febrero de 2016 se admitió el recurso a trámite disponiéndose recabar el expediente administrativo a fin de que por la actora se pudiera deducir la demanda.



TERCERO.- Recibido el expediente en esta Sección el siguiente 7 de marzo se dispuso dar traslado a la recurrente a fin de que formulase demanda lo que verificó el siguiente 11 de abril de 2016, en escrito en el que, tras alegar lo que a su derecho convino terminaba con la súplica que se dictase sentencia por la que 'estimando nuestra demanda se deje sin efecto la resolución recurrida así como el resto de los pronunciamientos con expresa condena en costas'.



CUARTO.- Mediante diligencia de fecha 12 de abril de 2016 se dispuso dar traslado al Letrado de la Comunidad de Madrid a fin de que contestase la demanda, lo que verificó en plazo el siguiente 9 de mayo de 2016, en escrito en el que, tras alegar lo que consideraba oportuno terminaba con la súplica que se dictase sentencia desestimando íntegramente el recurso, declarando la conformidad a derecho de los actos recurridos, con expresa imposición de costas a la recurrente'.



QUINTO.- Mediante decreto de fecha 11 de mayo de 2016 se fijó la cuantía del recurso en la suma de 36.161,23 €, a la vez que, por auto de la misma fecha se resolvió la apertura de la fase probatoria, disponiéndose lo necesario sobre la práctica de la prueba instada por las partes.



SEXTO.- Por diligencia de fecha 28 de julio de 2016 se abrió el período de conclusiones sucintas, habiéndose por cada una de las partes evacuado las propias, tras lo cual, mediante diligencia de fecha 26 de septiembre de 2016 se dispuso dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

SEPTIMO.- Mediante providencia de fecha 12 de julio de 2017, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 4 de octubre siguiente fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Botella y García Lastra, quien ex-presa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la Asociación Territorial Intersectorial de Autónomos de Torres de la Alameda formula el presente recurso contra la resolución de fecha 27 de octubre de 2015 de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda por cuya virtud se desestimó el recurso contra la Orden de 22 de junio de 2015 de la Consejería de Economía y Empleo y Cultura rectificada por Orden de 24 de agosto de 2015 de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda por la que se declaró la pérdida del derecho al cobro de la subvención que había sido concedida a la mencionada asociación empresarial para financiar un plan de formación dirigido prioritariamente a trabajadores ocupados mediante orden 2737/2012 de 31 de diciembre, y se acordó el reintegro determinada cantidad.

La pretensión de la parte recurrente la hemos dejado transcrita en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia, por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.



SEGUNDO.- Antes de abordar las cuestiones suscitadas en este procedimiento, conviene que nos refiramos a la base fáctica que subyace a la presente controversia.

Por orden de 2737/2012 de 31 de diciembre de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la CAM se concedió a la entidad recurrente una subvención por importe de 33.670,00 € con la finalidad de financiar un plan de formación dirigido prioritariamente a trabajadores ocupados conforme la orden 24/2012 de 31 de diciembre de la misma Consejería, habiéndose suscrito en fecha 31 de diciembre de 2012, convenio para la ejecución del plan de formación.

La cantidad concedida a la recurrente fue entregada en dos pagos, el 25 de mayo de 2013, correspondiente a un anticipo del 50%, por importe de 16.835,00 €, y la cantidad restante en fecha 30 de diciembre de 2013.

En fecha 31 de julio de 2014, la Inspección de Trabajo comunica a la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid que se han detectado determinadas irregularidades en relación con la empresa Garben Consultores, que era la que prestaba la formación subarrendada la recurrente, refiriéndose el informe de la Inspección de Trabajo a la CEAT de Torres de Alameda en los folios 425 a 432 del expediente.

A la vista de lo anterior, y, considerando la el Servicio de Formación Continuada de la Consejería de Empleo de la Comunidad de Madrid que la documentación remitida para el control financiero de la subvención concedida a la recurrente no está completa se le requiere para que aporte en plazo de quince días: Memoria sobre las actividades relativas a la evaluación y control de la calidad de la formación, sellada por el auditor. La presentada no tiene el sello Original o fotocopia compulsada del justificante de la devolución voluntaria a la Consejería Empleo, Turismo y Cultura de la cuantía no utilizada de la subvención recibida, sellado por el auditor.

Fotocopia compulsada y sellada por el auditor del Justificante bancario del pago de la factura F 13/10/36 por importe de 14.449,50 €.

Anexo, sellado por el auditor, a la factura F 13/10/36 en el que se detalle el precio unitario de los materiales didácticos facturados y, en su caso detalle de la fecha de la elaboración del mismo, Anexo, sellado por el auditor, a la factura 201401003 en el que el de Ingeniería Informática detalle las tareas y actividades realizadas, el número de personas que han intervenido, el período de realización de cada actividad y el importe de cada actividad o concepto, sellado por el auditor.

Certificación de datos en las pantallas específicas de la aplicación SFOC de grupos y alumnos: (Las instrucciones para la CERTIFICACION de grupos y firma electrónica, están en el manual de justificación y liquidación de un plan formativo, entre las páginas 14 y 26. Este manual estará disponible para su consulta en la propia aplicación informática SFOC, en la opción Guía de Usuarios) La entidad presentó el 17 de noviembre de 2014 documentación complementaria, y, posteriormente en fecha 25 de enero de 2015 se han notificado a la misma las deficiencias e insuficiencias detectadas para considerar correctamente justificada la subvención percibida, otorgándose nuevamente a la recurrente un plazo de quince días para alegaciones que es cumplimentado en fecha 6 de febrero de 2015.

La Comunidad de Madrid realiza un informe de la documentación aportada en fecha 16 de marzo de 2015 (folio 569 y 570 ea) realizando la comprobación técnico-económica y la liquidación provisional de la subvención concedida comprobando que la realización de la actividad subvencionada no alcanza el 35 por ciento de sus objetivos, medidos con el indicador de número de horas de formación multiplicado por número de alumnos formados.

Tras ello el 17 de marzo siguiente se acuerda el inicio del procedimiento de reintegro de la subvención, formulándose alegaciones por la CEAT de Torres de la Alameda formula alegaciones los siguientes 29 de abril y 6 de junio de 2015, tras los cuales, el 22 de junio de 2015 se dicta la Orden de acuerdo de reintegro de subvenciones. En fecha 30 de julio siguiente la recurrente formula recurso de reposición, dictándose en fecha 24 de agosto de 2015 resolución en la que se corrigen errores materiales de la misma en la cuantía de las sumas a reintegrar, tras ello el siguiente 27 de octubre de 2015 la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda dicta Orden por cuya virtud se desestimó el recurso anterior.



TERCERO.- Como punto de partida hemos de señalar que, como viene destacado la jurisprudencia (así las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1995 , 28 de noviembre de 1997 y 12 de enero de 1998 ), la subvención se configura como una de las medidas que emplea la Administración para fomentar la actividad de los particulares hacia fines de interés general, comprendiendo tal concepto, toda clase de favorecimiento de una acción mediante la concesión de estímulos económicos, ya signifiquen éstos una pérdida de ingresos para la Administración a través de las exenciones y desgravaciones fiscales, ya un desembolso inmediato de dinero público destinado a dicha función de fomento o promoción.

La concesión de la ayuda normalmente se somete a un proceso de convocatoria pública, donde los solicitantes pueden instar la subvención, pero obviamente sometiéndose a las condiciones y requisitos establecidos en la convocatoria, que actúa como 'ley del concurso', de modo que obliga tanto a los que participen en el mismo sin formular objeción alguna o impugnen las bases, al igual que a la propia Administración convocante. Debe tenerse presente que las normas de la convocatoria deben aplicarse a todos los aspirantes a la subvención por igual, pues de otro modo se generarían indeseables agravios y se vería mermada la cantidad que reciben los que sí se han sometido y han cumplido escrupulosamente los requisitos, dado que la cantidad a repartir entre todos tiene un tope máximo presupuestado.

Por otro lado, debe tenerse presente que el establecimiento de la subvención se inscribe, en principio, dentro de la potestad discrecional de la Administración y así lo resalta la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1993 . Sin embargo, una vez que la subvención ha sido establecida y regulada normativamente, acaba la discrecionalidad administrativa y comienza la regla, porque su atribución concreta escapa del simple voluntarismo de la Administración, la cual debe atenerse a las bases y términos de la ayuda concedida.

Ello supone que la convocatoria de una subvención, que la Administración efectúa mediante una disposición general, constituye una obligación que deben respetar no solo los aspirantes a la ayuda sino también la propia Administración mientras siga vigente la disposición constitutiva.

Así lo confirma la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2004 : '( ... ) Pues en materia de subvenciones, cual es el supuesto de autos, esta Sala del Tribunal Supremo, tiene reiteradamente declarado, entre otras en sentencias de 19 de enero de 1991 , 5 de marzo de 1993 , 28 de julio de 1997 , 3 de noviembre de 1998 y 25 de noviembre de 2003 : a. Que la Administración, puede o no crearlas, pero una vez creadas y convocadas ha de concederlos en los términos anunciados.

b. Que quienes soliciten la subvención y reúnan las condiciones de la convocatoria de la subvención, tienen derecho a obtenerla en las condiciones establecidas.

c. Que la obligación de la Administración que crea y convoca la subvención y el derecho de que quienes la soliciten, estén delimitadas por la cuantía fijada en la convocatoria o en los presupuestos a que la misma se remite.' En definitiva la disposición general que aprueba la convocatoria de las ayudas debe ser respetada por todos, Administración incluida, una vez que ha sido aprobada y mientras siga en vigor y si, durante su plazo de vigencia, encuentra la Administración que dificultades económicas sobrevenidas pueden hacer difícil o inconveniente su mantenimiento, lo que debe hacer es derogar o modificar la disposición, que mientras esté vigente debe ser escrupulosamente respetada lo mismo que cualquier otra norma, pues así lo impone el cumplimiento del principio de legalidad.

Así se declara en la sentencia de esta misma Sala y Sección de esta Sala, de fecha 31 de marzo de 2010, (rec. 417/2008 . Ponente Sr. Portillo García) que, en tema similar recuerda que precisamente de este inciso último 'se desprende que nos hallamos ante un procedimiento de concurrencia competitiva, en el sentido de que el crédito presupuestario previsto para subvencionar a las Entidades locales por servicios de transporte colectivo urbano ha de repartirse entre todas las que presentan sus solicitudes de conformidad con los datos que resultan de la documentación que presentan...

(.....) si el Ayuntamiento incurrió en un error que pudo subsanar pues la Administración le requirió para que subsanara los desfases que se apreciaban en su solicitud inicial, debe cargar con la consecuencia de tal error, porque la Administración del Estado repartió el crédito entre los Ayuntamientos que lo solicitaron y al determinar la cuantía que le correspondía no hizo sino tener en cuenta los datos por él facilitados y aplicar la normativa expresamente prevista en la ley, sin que por ello se pueda sostener que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, al venir la consecuencia derivada directamente del tenor de la ley que regula la subvención y al poder la rectificación posterior perjudicar al resto de las corporaciones locales que presentaron sus solicitudes .'

CUARTO.- Se caracteriza así la subvención como un negocio jurídico de carácter modal o sometido a condición, de forma que la entrega de la ayuda pública no es definitiva, pues no se perfecciona hasta que la Administración comprueba que se han cumplido las obligaciones impuestas en la concesión de la subvención, comprobación que ha de ser minuciosa por la naturaleza pública del dinero entregado al particular.

En este sentido el Tribunal Supremo (sentencia de 2 de octubre de 1992 , entre otras) ha configurado la naturaleza jurídica de la subvención como una donación modal ad causam futurum por la cual un organismo público asume la carga financiera de otro inferior, o de un particular, con una finalidad de interés general pero específica y determinada, donación modal que supedita la efectividad de la subvención al cumplimiento por el sujeto subvencionado de los fines que justificaron la petición, de modo que la disconformidad entre la empresa perseguida y la llevada a cabo permite, o mejor dicho, obliga a la Administración a dejar sin efecto la misma, lo cual más que una revocación del primer acuerdo constituye la declaración o constatación de que ha fallado un presupuesto causal, que ya en su día hubiera determinado su denegación.

Y en la sentencia de 16 de junio de 1998 se dice que: 'Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público -sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados-, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de la potestad administrativa de fomento, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona fomentada: de ahí que ésta (la persona fomentada) quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento, por la siguiente razón: porque el incumplimiento, sólo produce 'beneficio' al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social'. Y se añade que 'la actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto fomentado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil... quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención... por lo tanto, estamos ante una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tiene inexcusables obligaciones'.

Resulta así que la actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables, aceptó que los mismos debían realizarse en las condiciones previstas en la Resolución administrativa. Es relevante que los gastos que con fondos públicos haya de realizarse, se efectúen dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión, así como en las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos.

Por ello no está de más tener presente determinadas pautas ya establecidas por el Tribunal Supremo en torno al reintegro de las subvenciones. En las sentencia de 24 de julio de 2007 (casación 3119/93 ) y de 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 )se ha reiterado que « [e]l reintegro de una subvención por el incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario, no puede considerarse sino como una condición resolutoria del acto administrativo de otorgamiento [...] », estamos ante una figura análoga a la donación modal por lo « [q]ue genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido, sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que tenga que seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC . Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.[...] ».

Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, es decir por incumplimiento de la finalidad para la que se concedieron u otorgaron, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido.

Dicho lo anterior nos parece que la doctrina jurisprudencial es muy clara al respecto y desde luego es perfectamente coherente y armónica con lo resuelto por la Administración demandada en efecto, como nos recuerda la Sentencia de la Sección IX de nuestro Tribunal Superior de fecha 22 de julio de 2004 al analizar el reintegro de subvenciones establece 'todo ello no supone interpretación formalista alguna de las normas que regulan la subvención concedida por cuanto la concesión de dinero público en que la subvención consiste obliga a la Administración a velar con un especial rigor por el preciso y estricto cumplimiento de las condiciones con las que dicho dinero público se otorga. Como señala la STS, 3ª, de 4 de noviembre de 1997 , 'la subvención... es el instrumento habilitante para que el dinero público sea desembolsado en favor de particulares (personas físicas o jurídicas), es un acto administrativo unilateral... Hay que distinguir entre subvenciones que son simplemente un auxilio o ayuda económica directa en favor de particulares, sin que éstos estén obligados a observar, posteriormente, una conducta determinada, y aquellas subvenciones públicas que requieren que el subvencionado realice un comportamiento determinado, activo o pasivo.' En estos últimos casos, como es el que nos ocupa, se trata, en consecuencia, de un negocio jurídico de carácter modal o sometido a condición, de forma que la entrega de la ayuda pública no es definitiva, pues no se perfecciona hasta que la Administración comprueba que se han cumplido las obligaciones impuestas en la concesión de la subvención, comprobación que ha de ser minuciosa por la naturaleza pública del dinero entregado al particular.



QUINTO.- La recurrente alega, sustancialmente, varios motivos, de un lado, la insuficiencia de las comprobaciones realizadas por la Administración, por otro, considera que ha cumplido sustancialmente con lo que se comprometió en el convenio, y, finalmente en el trámite de conclusiones, alega la caducidad del procedimiento de reintegro.

El orden lógico de esta resolución hace que debamos analizar la última de las cuestiones aducidas.

Hemos de señalar que el art. 65.1 de la LJCA es muy claro a este respecto, estableciendo que ' En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación ' La jurisprudencia es muy clara a la hora de interpretar este precepto, así la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2011 (casación 338/2009 ) lo siguiente: «... es en los escritos de demanda y contestación donde deben consignarse con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan o no sido planteados ante la Administración ( artículo 56 de la Ley de esta Jurisdicción ), sin que en el escrito de conclusiones puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación artículo 65.1 de la Ley de esta Jurisdicción )».

En todo caso, ha de notarse que el artículo 42 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones dispone que 'El procedimiento de reintegro de subvenciones se regirá por las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de las especialidades que se establecen en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo.

2. El procedimiento de reintegro de subvenciones se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. También se iniciará a consecuencia del informe de control financiero emitido por la Intervención General de la Administración del Estado.

...

4. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación. Dicho plazo podrá suspenderse y ampliarse de acuerdo con lo previsto en los apartados 5 y 6 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo'.

Por ello, al margen de lo expresado, consideramos que no existe caducidad alguna.



SEXTO.- Dicho lo anterior hemos de notar que tal como señala la sentencia de 25 de abril de 2007, del Tribunal Supremo 'la subvención... genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido '.

Pues las cantidades que se otorgan al beneficiario están vinculadas al pleno cumplimiento de los requisitos y al desarrollo de la actividad prevista al efecto. Teniendo por tanto la subvención un carácter condicional, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario cumpla unas exigencias o tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión.

Que en este caso, la obligación asumida por la Asociación recurrente y beneficiaria de la subvención era la completa realización antes del 30 de noviembre de 2013 de un Plan de Formación intersectorial integrado por 5 cursos mediante tele formación, lo que considera que ha realizado, no siendo justo que se proceda a la revocación, que considera una auténtica revisión de oficio, por unos incumplimientos que, a su juicio, no excederían del 8 o el 9 % del total subvencionado.

Pues bien, como nota la Administración recurrida, no es cierto que el incumplimiento sea un 8 o un 9%, en cuyo caso sería factible la aplicación del principio de proporcionalidad, pues entraría en juego el inciso final del artículo 37.2.a) de las bases reguladoras originales de la Orden TAS/718/2008, en el que se asimila la obtención de un resultado inferior al 35% de los objetivos previstos, con el incumplimiento total de los fines de la subvención: 'Igualmente se considerará que concurre el incumplimiento total si la realización de la actividad subvencionada no alcanza el 35 por ciento de sus objetivos, medidos con el indicador de número de horas de formación multiplicado por número de alumnos formados'.

Resulta así que la Administración excluyó, primeramente, de la liquidación administrativa de la subvención todos los costes correspondientes a las acciones de teleformación n° 6 ('Planificación y sistema de ventas'), n° 7 ('Microsoft Powerpoint') y n° 23 ('Marketing on-line de destinos turísticos') por considerar que el cúmulo de irregularidades detectadas en las actuaciones específicas de seguimiento y control realizadas, manifestaba una voluntad de justificar subvención mediante la inclusión como alumnos de personas que no habían realizado estos cursos. En segundo lugar se excluyeron los costes correspondientes a la acción formativa presencial n° 35 ('Marketing-mix internacional'), porque, habiéndose iniciado su impartición el 6 de septiembre de 2013, la asociación interesada no comunicó la relación de alumnos participantes hasta el posterior día 12, tras la expiración del plazo de tres días lectivos que se establece para realizar dicha comunicación en el artículo 44.3 de las bases de convocatoria en relación con el artículo 20.3 de la Orden 24/2012 y el artículo 4.g) de la Orden TAS/718/2008. Finalmente, en cuanto a la acción formativa n° 9 ('Photoshop'), cuya impartición se estimó correcta, se excluyeron de liquidación los costes correspondientes a cuatro de los nueve alumnos que habían seguido el curso, en un caso porque había participado más de una vez en la misma acción formativa, contraviniendo lo dispuesto en el último inciso del artículo 2.8 de la Orden 24/2012, en otro porque los datos personales que se habían facilitado eran erróneos y no fueron rectificados hasta la finalización del plan de formación y en los otros dos casos porque su cómputo implicaba exceder del número máximo de trabajadores desempleados que podían participar en un plan de formación que estaba destinado prioritariamente a trabajadores ocupados, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.4.b) de la Orden 24/2012 en relación con el artículo 5.1 de la Orden TAS/718/2008.

De este modo, debiendo computarse en la liquidación de la actividad subvencionada únicamente los costes devengados por los cinco alumnos cuya formación era susceptible de ser subvencionada en la acción formativa n° 9, la cual tenía 65 horas de duración (es decir, un indicador de 325 horas de formación medido en términos de número de alumnos participantes multiplicado por el número de horas de impartición), y estando previsto en el plan subvencionado que el conjunto de las acciones formativas diese lugar a un indicador de 5.070 horas de formación, la conclusión es que la actividad realizada por la Asociación Territorial e Intersectorial de Autónomos de Torres de la Alameda alcanzó solamente el 6,41% de los objetivos previstos (325 / 5.070 x 100 = 6,41).

Además de este motivo esencial de la decisión revocatoria, en la liquidación administrativa de la subvención se pusieron de relieve otras incidencias, tales como que la beneficiaria había facilitado datos discrepantes para algunos de los alumnos supuestamente participantes en el plan o no había aportado determinados documentos acreditativos de su situación laboral.

Pues bien, aunque la gestión de la actividad subvencionada se realizase por Garben, es lo cierto que existió un incumplimiento por dejación de las funciones que competen a la recurrente en cuanto a sus obligaciones de evaluación y control de la calidad de la formación (artículo 21.1b). Además de omitir realizar dentro del plazo determinadas comunicaciones preceptivas durante la ejecución de la actividad subvencionada e incluir datos inexactos de alumnos y costes improcedentes, lo que justifica la pérdida del derecho al cobro de la subvención.

SEPTIMO.- La demandada señala que percepción de la subvención conllevaba la justificación de la realización de la actividad, tal como establece genéricamente el artículo 30 LGS y de acuerdo con el artículo 25 de la Orden 24/2012 : 'La entidad beneficiaria deberá justificar la realización de las actividades formativas subvencionadas, los gastos generados por dichas actividades, así como los costes subvencionables, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 30 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , General de Subvenciones, y lo regulado en el artículo 15 de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo , así como lo dispuesto en la disposición adicional quinta, apartado segundo, de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre de Mejora del Crecimiento y el Empleo ' Y el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de las actividades de teleformación subvencionadas solo podía conducir a la revocación de la subvención, pues así lo contempla con carácter general el artículo 37.1.b), c ) y f) LGS y específicamente lo preveía el art. 27 de la Orden 24/2012. Citando la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2008 , que con base en otra de 12 de marzo de 2008 señalaba que 'Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o 'subvención' en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro .

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977) en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones .'.

La administración indica que, aunque la parte insiste en la inexistencia de responsabilidad por la subcontratación de la teleformación con otras mercantiles, de conformidad con lo señalado en el artículo 29.5 Ley General de Subvenciones , los contratistas quedan obligados únicamente ante el beneficiario, que asumirá la total responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración. Y el precepto no puede ser más claro, siendo por tanto la actora, en su condición de beneficiaria de la subvención, la que responde de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración concedente, sin que sea admisible que pretenda exonerarse de responsabilidad y trasladar la misma a las mercantiles con las que voluntariamente subcontrató la teleformación; siendo las vicisitudes civiles o penales derivadas de la relación establecida entre la actora y sus subcontratadas ajenas a las obligaciones que legalmente corresponden a la actora en cuanto beneficiaria de una subvención, circunstancia que, es precisamente la que aquí ocurre, a través del mecanismo de la subcontratación con Garben Consultores, quien prestó en su integridad la totalidad de las actividades formativas.

OCTAVO.- Considera la recurrente que la Administración no está aplicando un auténtico procedimiento de reintegro, sino que lo que está haciendo es aplicar una revisión de oficio, puesto que la Administración consideró correctos los datos y documentación aportados inicialmente, y, después de haberse realizado toda la verificación y abonado, se ha procedido a llevar a cabo una revisión no conforme a derecho.

En primer lugar, los pagos realizados por la Administración no implican en el presente caso conformidad alguna con la realización de la actividad subvencionada, la cual no ha de ser verificada antes de dar curso a los pagos porque estos tienen la naturaleza de entregas, a cuenta. Cierto es que la regla general del pago de cualesquiera subvenciones públicas se basa en los principios de servicio hecho y justificación previa, establecidos en el primer párrafo del artículo 343 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ('El pago de la subvención se realizará previa justificación, por el beneficiario, de la realización de la actividad, proyecto, objetivo o adopción del comportamiento para el que se concedió en los términos establecidos en la normativa reguladora de la subvención') y en el artículo 10.1 de la Ley 2/1995, de 8 de marzo , de subvenciones de la Comunidad de Madrid ('El pago de las subvenciones se realizará previa justificación del cumplimiento de la finalidad para la que se concedió'). No obstante, las mismas leyes prevén la posibilidad, cuando así se establezca en las bases reguladoras, de pagar anticipos, los cuales ' supondrán entregas de fondos con carácter previo a la justificación, como financiación necesaria para poder llevar a cabo las actuaciones inherentes a la subvención ', así como realizar abonos parciales a cuenta de la liquidación final, los cuales 'responderán al ritmo de ejecución de las acciones subvencionadas, abonándose por cuantía equivalente a la justificación presentada' ( artículo . 34.4 de la Ley General de Subvenciones ; en sentido equivalente, epígrafes a y b del artículo 10.1 de la Ley de subvenciones de la Comunidad de Madrid). En ambos casos se trata de pagos de carácter excepcional, en la medida en que en los abonos a cuenta se omite el principio de servicio hecho y se asimila la justificación parcial con la total, mientras que en el caso de los anticipos se omiten tanto el principio de servicio hecho como el de justificación previa.

En nuestro caso el artículo 19 de las bases reguladoras de la Orden 24/2012, al que remite a efectos del pago el artículo 43 de la convocatoria, contempla ambos supuestos, previendo un primer pago en concepto de anticipo de la mitad de la subvención concedida, que habría de tener lugar 'Una vez dictada la oportuna Resolución [de concesión de la subvención]', y un segundo pago en concepto de abono a cuenta de la otra mitad de la subvención, que habría de realizarse 'a petición de la entidad beneficiaria, previa certificación del representante legal de haberse impartido, al menos, el 50 por 100 del plan de formación; computándose a estos efectos número de alumnos y' horas de formación'. De este modo, el anticipo a cuenta implica, por definición, que no se ha llevado a cabo la justificación de la subvención, y en cuanto al abono a cuenta, si bien es cierto que está sujeto al principio de previa justificación parcial, dicha justificación, conforme a lo previsto en las bases reguladoras, es puramente formal, pues se limita a una declaración del beneficiario de haber ejecutado parcialmente el plan de formación comprometido, por lo que ni es exigible el momento del pago verificación alguna ni, en consecuencia, cabe extraer de su pago la conclusión de que implique conformidad con la realización de la actividad subvencionada.

Por otro lado obran en el expediente los informes de la Dirección General de Estrategia y Fomento de Empleo de 24 de marzo de 2014 y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 30 de julio de 2014, en los que se documenta pormenorizadamente toda la actividad de investigación realizada por ambos órganos y sus resultados. Es de destacar que en ambos informes y su documentación anexa se precisa la metodología empleada, muy similar en los dos casos, consistente en cruzar los datos de actividad de alumnos de los cursos de teleformación facilitados por la asociación empresarial (o por el subcontratista en su nombre), con los obtenidos del análisis de la plataforma tecnológica empleada para la impartición de los cursos, y, una vez determinadas las significativas diferencias entre unos y Otros datos, comprobar telefónicamente con los supuestos alumnos si habían seguido efectivamente o no la formación que se les atribuía. Así, cabe concluir que esta metodología es apta para determinar fehacientemente las irregularidades detectadas en la impartición de estas acciones formativas, siendo también relevante el hecho de que el origen de los datos de seguimiento esté en el propio ámbito de la beneficiaria de la subvención ya que provienen del análisis de los medios que empleó (directa o indirectamente) en la realización de la actividad subvencionada, de la información que facilitó durante la ejecución del plan, de formación y de la propia cuenta justificativa. Elementos que consideramos no han sido desvirtuados por la actividad probatoria realizada por la actora. No olvidemos que, parte de la actividad de la que se deriva el reintegro de la subvención se plasma en un acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que a tenor del art. 23 de la Ley La Ley 23/2015, de 21 de julio , Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, otorga a los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la presunción de certeza sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

La presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante; presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que la legislación se limita a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. En consonancia con esto, reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma. (Ver sentencias TSJ Cataluña, Sala de lo Contencioso, de 02/07/2004 y TS, Sala de lo Social , de 17/11/2009, Rec. 2893/2008 ) La citada presunción de veracidad de las actas de inspección puede ser, según los Tribunales, destruida mediante prueba en contrario (Ver sentencia nº TSJ País Vasco, de 02/11/1999 ). No obstante, la presunción 'iuris tantum' de veracidad no se refiere sólo a las actas de infracción o de liquidación sino que comprende también los informes o requerimientos en cuanto se trate de hechos que respondan a una comprobación directa efectuada por la Inspección de Trabajo (Ver sentencia STS 22/05/2012 (R. 76/2011 - TS, Sala de lo Social, de 22/05/2012, Rec. 76/2011 ).

NOVENO.- Dicho esto, no podemos dejar de notar que los beneficiarios de subvenciones tienen la obligación de 'Someterse a las actuaciones de comprobación, a efectuar por el órgano concedente..., así como cualesquiera otras de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes..., aportando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores' ( artículo 14.1.c) de la Ley General de Subvenciones ), sin que se pueda trasladar a terceros la responsabilidad del cumplimiento de la obligación, tal y como se pone de relieve, para el caso específico de subcontratación por los beneficiarios de las actividades subvencionadas, en el artículo 29.5 de la ley ('Los contratistas quedarán obligados sólo ante el beneficiario, que asumirá la total responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración'), principio que igualmente se recoge en el último párrafo del artículo 4 de las bases reguladoras originales de la Orden TAS/718/2008 ('El beneficiario no resultará exonerado de las obligaciones anteriormente mencionadas si el desarrollo de la formación se contrata con terceras personas físicas o jurídicas '). Por este motivo, en las mismas bases se especifica que tanto el beneficiario de la subvención como, en su caso, el subcontratista, deben 'asegurar... el desarrollo satisfactorio de las funciones de los organismos de seguimiento y control' (párrafo segundo del artículo 17.2), lo que comprende la obligación específica de 'Aportar la información y documentación que se requiera durante la fase de instrucción del procedimiento, ejecución de la formación y justificación de la subvención, así como tener a disposición de los órganos de control competentes los documentos acreditativos de la asistencia de los trabajadores a las acciones formativas' (artículo 4.a). Esta obligación de facilitar las comprobaciones ex post tiene tanta relevancia, que su incumplimiento se configura corno causa autónoma de reintegró en los epígrafes e) y g) del artículo 37.1 de la ley: 'También procederá el reintegro... en los siguientes casos:... / Resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero..., así como el incumplimiento de las obligaciones contables, registrales o de conservación de documentos cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad... / g) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, distintos de los anteriores, cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas; ingresos o recursos para la misma finalidad.. ' Pues bien, a la vista de todo lo anterior, y con expresa remisión a los actos administrativos impugnados, que en modo alguno han quedado desvirtuados por la actora, que existió un incumplimiento de una entidad tal que conlleva el reintegro total de la subvención, pues no se acreditó cumplimiento de al menos un 35% de los objetivos. Resultado mínimo que las bases reguladoras originales de la Orden TAS/718/2008 también en este caso aplicable, asimilan al incumplimiento total de los fines de la subvención, al señalar que ' igualmente se considerará que concurre el incumplimiento total si la realización de la actividad subvencionada no alcanza el 35% de sus objetivos, medidos con el indicador del número de horas de formación, multiplicado por número de alumnos formados'.

Sin que la recurrente haya razonado por qué el cálculo realizado por la administración no sea correcto, ni probado que no lo fuera, a pesar se alegar la falta de proporcionalidad del reintegro acordado.

Por tanto, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la Asociación Territorial Intersectorial de Autónomos de Torres de la Alameda contra la resolución de fecha 27 de octubre de 2015 de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda por cuya virtud se desestimó el recurso contra la Orden de 22 de junio de 2015 de la Consejería de Economía y Empleo y Cultura rectificada por Orden de 24 de agosto de 2015 de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda por la que se declaró la pérdida del derecho al cobro de la subvención que había sido concedida a la mencionada asociación empresarial para financiar un plan de formación dirigido prioritariamente a trabajadores ocupados mediante orden 2737/2012 de 31 de diciembre, y se acordó el reintegro de la cantidad entregada y sus intereses.

DECIMO.- En relación con las costas, procede condenar a su pago a la parte actora de este recurso en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA , según la redacción introducida por Ley 37/2011; si bien, en aplicación de la facultad prevista en el párrafo 4º, se limitan a 1200 €.

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y per-tinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Jacobo García y García en nombre de la entidad la Asociación Territorial Intersectorial de Autónomos de Torres de la Alameda contra la resolución de fecha 27 de octubre de 2015 de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda por cuya virtud se desestimó el recurso contra la Orden de 22 de junio de 2015 de la Consejería de Economía y Empleo y Cultura rectificada por Orden de 24 de agosto de 2015 de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda por la que se declaró la pérdida del derecho al cobro de la subvención que había sido concedida a la mencionada asociación empresarial para financiar un plan de formación dirigido prioritariamente a trabajadores ocupados mediante orden 2737/2012 de 31 de diciembre, y se acordó el reintegro de la cantidad entrega y sus intereses, resoluciones que se mencionan en detalle en el antecedente de hecho primero de la presente sentencia. Por considerar las expresadas resoluciones conformes a Derecho, expresamente se confirman. Por imperativo legal las costas de esta instancia se imponen al recurrente; si bien se limitan a la suma de mil doscientos euros.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma no es firme pudiendo, en su caso, interponerse recurso de casación que habrá de prepararse ante esta misma Sala, previa constitución del depósito de 50 € en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a esta sección, tal y como establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, n° 2582 0000 93 00044 16 (Santander), especificando en el campo observaciones el concepto 'Recurso' 24 Contencioso-Casación 50 Euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, la cuenta es IBAN ES55 / 0049 3659 9200 0500 1274, debiéndose consignar los 16 dígitos de la cuenta expediente y el concepto en el apartado observaciones.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de SM. el Rey de España.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sección D. Rafael Botella y García Lastra que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.